Kommune erstatnings­ansvarlig for forbigået tilbudsgiver

Denne erstatningskendelse er en efterfølger til klagenævnets kendelse af den 30. august 2018, hvor Pankas fik medhold i, at den ellers udpegede, vindende tilbudsgiver skulle have været afvist som ukonditionsmæssig, idet et mindstekrav ikke var opfyldt. Tildelingsbeslutningen blev derfor annulleret. 

Læs vores tidligere nyhed om kendelsen.

Den nye kendelse vedrører Pankas' krav på erstatning for den mistede fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten ‒ dvs. et erstatningskrav, der skal stille klager, som hvis kontrakten var blevet opfyldt. Pankas' krav var opgjort til 1,6 mio. kr. 

Som ordregivere generelt gør, når de bliver mødt med krav om erstatning, så gjorde kommunen gældende, at de ikke var erstatningsansvarlige, fordi 1) Pankas tilbud (også) var ukonditionsmæssigt, og 2) at kommunen aldrig ville have tildelt kontrakten til Pankas, men derimod aflyst proceduren, hvis ikke tildelingen kunne ske til den ellers udpegede tilbudsgiver.

Klagenævnet konkluderede, at Pankas' tilbud var konditionsmæssigt ‒ og fordi Pankas kunne konstateres at være udbuddets "runner up" til vinderen af udbuddet ‒ var Pankas stillet i udsigt at få erstatning.

Kommunen kunne ikke påvise, at de ville have aflyst udbuddet

Det er helt fast praksis, at ordregivere ikke skal betale erstatning til en klager, hvis det kan bevises ‒ "sandsynliggøres" ‒ at ordregiver ville have aflyst proceduren og/eller være startet forfra, hvis den pågældende erstatningskrævende part stod til at vinde udbuddet. Det ses ofte, at en ordregiver påberåber sig, at tilbuddet f.eks. var for dyrt og dermed uantageligt. I denne sag nøjedes kommunen med at gøre gældende, at man ikke var forpligtet til at antage klagerens tilbud. Det var ikke nok til, at kommunen havde sandsynliggjort, at udbuddet var blevet annulleret, hvis det havde været klart, at Pankas stod til at vinde udbuddet. 

Derudover havde kommunen tilkendegivet, at de ville have antaget et andet tilbud end Pankas. Men Pankas tilbud var det laveste, efter at vinderen blev udelukket som ukonditionsmæssig. Klagenævnet mente derfor ikke, at man havde sandsynliggjort hvilket andet tilbud, man ville have antaget. På den baggrund blev Pankas tilkendt en erstatning for mistet fortjeneste på 600.000 kr. Erstatningen på de 600.000 var således ikke forholdsmæssigt prangende set i lyset af påstanden om 1,6 mio. Klagenævnet er dog generelt tilbageholdent og fremhævede, at der ved Pankas' opgørelse var usikkerheder, herunder usikkerheden forbundet med om den beregnede fortjeneste ville blive realiseret.