Tomme tanke buldrer mest?

Hvornår er det godtgjort, at den vindende tilbudsgiver ikke kan opfylde et eller flere mindstekrav? Og hvordan skal ordregiver reagere, når der bliver sat spørgsmålstegn ved den vindende tilbudsgivers konditionsmæssighed? Det har Klagenævnet for Udbud behandlet i en nyere kendelse.

Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 13. september 2023 – HMK Bilcon A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kort om sagen

Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI) udbød som offentligt udbud efter udbudsloven en rammeaftale vedrørende servicering af forsvarets mobile tankanlæg og tankvogne, konkret de mobile tank- og pumpesystemer (MTPS).

Servicen bestod af tre hovedelementer, nemlig regelmæssige eftersyn (planlagt vedligehold og prøvning), uforudsete reparationer (udbedring af skader og defekter) samt operativt betingede nødvendige modifikationer (ændringer på et eller flere tankanlæg).

FMI havde i udbudsmaterialet angivet, at alle krav i udbudsmaterialet var mindstekrav, der ubetinget skulle opfyldes.

Kontrakten blev tildelt Fredericia Tankvognsudstyr A/S, hvorefter en forbigået tilbudsgiver, HMK Bilcon A/S, gjorde FMI opmærksom på en række forhold, som efter HMK Bilcons opfattelse medførte, at Fredericia Tankvognsudstyrs tilbud ikke levede op til visse mindstekrav. HMK Bilcon søgte samtidig om aktindsigt. FMI fremsendte på baggrund af henvendelsen en anmodning til Fredericia Tankvognsudstyr om at bekræfte opfyldelse af mindstekravene. Fredericia Tankvognsudstyr bekræftede dette.

HMK Bilcon klagede herefter til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Fredericia Tankvognsudstyr ikke opfyldte to konkrete mindstekrav om, at serviceværkstedsfaciliteter skulle være til rådighed inden for en radius på 150 km fra forsvarets lokationer, og at reparationer og modifikationer af MTPS skulle udføres på en bestemt måde. HMK Bilcon baserede i vidt omfang sin påstand på sit "kendskab til det snævre marked".

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud fandt indledningsvist, at der i udbudsmaterialets ordlyd ikke var grundlag for at udlede et krav om, at mindstekravene skulle være opfyldt allerede ved tilbudsafgivelsen.

Klagenævnet fremhævede, at der ikke var forhold i tilbuddet fra Fredericia Tankvognsudstyr, der i henhold til udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2, gav anledning til, at ordregiver skulle have foretaget kontrol af oplysningerne og dokumentationen i tilbuddet forud for tildelingsbeslutningen. Klagenævnet udtalte videre, at ordregiver (på ulovbestemt grundlag) er forpligtet til at undersøge oplysninger, som ordregiveren bliver bekendt med efter tildelingsbeslutningen, men før kontraktindgåelsen, hvis sådanne oplysninger kan skabe tvivl omkring tilbuddets oplysninger.

Klagenævnet fandt i den konkrete sag, at der i lyset af FMI's henvendelse til Fredericia Tankvognsudstyr, hvor Fredericia Tankvognsudstyr havde bekræftet opfyldelse af mindstekravene, ikke var det fornødne grundlag for at tilsidesætte FMI’s skønsmæssige vurdering af, at der ikke skulle foretage yderligere kontrol af oplysningerne og dokumentationen i tilbuddet fra Fredericia Tankvognsudstyr inden kontraktindgåelsen. Klagenævnet lagde herved blandt andet vægt på, at Fredericia Tankvognsudstyr også i deres tilbud havde bekræftet , at de opfyldte de pågældende mindstekrav.

...

Vores bemærkninger

Kendelsen udspringer af den efterhånden "klassiske" situation, hvor en forbigået tilbudsgiver på baggrund af sit markedskendskab mv. mener, at den vindende tilbudsgiver ikke har opfyldt – og måske endda heller ikke vil kunne opfylde – visse konkrete krav.

Kendelsen understreger (igen), at det er den forbigåede tilbudsgiver, der bærer bevisbyrden for, at vinderen ikke har opfyldt de pågældende krav. Generelle henvisninger til tilbudsgiverens almene markedskendskab er ikke tilstrækkeligt til at påvise dette. Og hvis der ikke er konkrete holdepunkter i selve tilbudsmaterialet for den forbigåede tilbudsgivers synspunkt, så bliver det oftest en ganske svær bevisbyrde at løfte. Det lykkedes eksempelvis for klageren i en anden sag mod FMI, som vi tidligere har skrevet om.

Ordregiveren er omvendt i udgangspunktet berettiget til at lægge tilbuddets oplysninger til grund, men skal dog ved tvivl om rigtigheden af tilbudsgivers oplysninger foretage nærmere undersøgelser. Såfremt ordregiver har foretaget sådanne undersøgelser, er Klagenævnet imidlertid tilbageholdende med at tilsidesætte ordregiverens skønsmæssige vurdering af, om yderligere undersøgelser er nødvendige. Det er særligt udtalt i kendelsen, idet FMI's "undersøgelse" tilsyneladende alene bestod i at anmode Fredericia Tankvognsudstyr om at bekræfte, at de opfyldte de pågældende mindstekrav. Samme tilgang har nævnet også accepteret i eksempelvis kendelsen fra den 22. juni 2022, Copenhagen Global A/S mod Udenrigsministeriet, og kendelsen fra den 1. maj 2019, NetNordic Communication A/S mod Region Sjælland.

Ordregivere indrømmes derfor et relativt vidt skøn, som kun kan modbevises ved egentlig, pålidelig dokumentation – hvilket dog kan være vanskeligt at nå at indhente i en relativt kort proces om opsættende virkning, og eksempelvis er det uklart, om HMK Bilcon "nåede" at få aktindsigt, inden kendelsen blev afsagt.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 13. september 2023