For langsom på aftrækkeren

– Af advokat Stine Grauballe Sheta

Den 27. august 2018 afsagde Klagenævnet for Udbud kendelse i sagen mellem Saab Dynamics AB (Saab) og Forsvarets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI).

Sagen handlede om en klage over et udbud af ammunition, som var et udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet. Saab havde budt på opgaven og blev – sammen med bl.a. den senere vindende leverandør, Mecar S.A. (Mecar) – prækvalificeret. I forbindelse med den endelige tilbudsevaluering erklærede FMI dog Saabs tilbud for ukonditionsmæssigt, fordi Saab havde tilføjet en præcisering af en produktspecifikation i sit tilbud. En præcisering, som FMI opfattede som et forbehold.

Et forbehold er et forbehold – uanset hvad man kalder det

Saab klagede over tildelingsbeslutningen og argumenterede for, at Saabs tilbud ikke skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt, fordi en "præcisering", efter Saabs opfattelse, ikke var at betragte som et forbehold.

Under et forhandlingsmøde havde Saab bemærket over for FMI, at der var behov for præciseringer i udbudsmaterialet, for at den pågældende ammunition reelt kunne afprøves og dokumenteres at have de udbudte specifikationer/funktioner. Præciseringer, som betød, at tilbudsgivernes detaljerede produktspecifikationer skulle have forrang, og at kontrollen med ammunitionen skulle foretages op mod denne specifikation som sammenligningsgrundlag.

Saab fik dog aldrig bekræftet, at præciseringen blev inddraget i den opdaterede kontrakt, og derfor indsatte Saab selv en "præcisering" af produktspecifikationen i sit tilbud.

Klagenævnet udtalte, at der ikke var tale om en præcisering, men derimod om et forbehold for et grundlæggende element i udbudsmaterialet. Det måtte således være Saabs egen risiko, at præciseringen blev opfattet som et forbehold, hvilket harmonerer med fast praksis for risikoen for uklarheder.

Det var også uden betydning, at Saab i sit tilbud direkte havde skrevet, at tilbuddet var konditionsmæssigt og overholdt alle udbudsmaterialets krav. Ifølge klagenævnet var det nemlig tilbuddets materielle indhold, der afgjorde vurderingen af et forbehold.

Dokumentationen, der faktisk betyder noget

I sin klage påstod Saab også, at det vindende tilbud skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt, fordi vinderen, Mecar, ikke havde dokumenteret sin opfyldelse af to mindstekrav.

Ved klagesagen blev det konstateret, at FMI kunne have opdaget den manglende opfyldelse af det første mindstekrav ved blot at sammenholde to dokumenter. Klagenævnet udtalte, at en fejl, som kunne konstateres så nemt, burde have været konstateret af FMI. Derfor havde FMI ikke opfyldt sin undersøgelsespligt.

Tilsvarende gjorde sig gældende i forhold til det andet mindstekrav, men under klagesagen gjorde FMI gældende, at den fremsendte dokumentation var en gammel udgave, som betød, at Mecar ikke – i hvert fald ikke i den vedlagte tilbudsdokumentation – opfyldte mindstekravet, men at det efterfølgende (under klagesagen) kunne konstateres i en nyere udgave af dokumentationen, at Mecar – på dette tidspunkt – kunne fremlægge dokumentation for en opfyldelse af mindstekravet.

Klagenævnet slog dog fast, at det var for sent, og at FMI skulle have erklæret Mecars' tilbud for ukonditionsmæssigt (også) på grund af den manglende – oprindelige –dokumentation. Klagenævnet lagde vægt på, at der ikke var mulighed for at berigtige tilbuddet, fordi det fremgik af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav ville medføre afvisning.

Fordi Mecars tilbud skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt, blev beslutningen om at tildele rammeaftalen Mecar annulleret.

Hvad viser kendelsen?

Kendelsen er et eksempel på, at dokumentationen, der til tider kan virke som et lidt formelt onde, der bare skal overstås, ikke skal ignoreres. For det første har en ordregiver en vis pligt til at undersøge dokumentationens validitet – i hvert fald når det er relativ nemt at konstatere fejlen, og når ordregiveren har krævet, at tilbuddet skal indeholde en sådan dokumentation.

For det andet får ordregivers strenge beskrivelse af håndteringen af eventuelt manglende opfyldelse af mindstekrav i udbudsmaterialet den betydning, at ordregiver i mindre omfang har mulighed for at berigtige eventuelle fejl – også når det "bare" vedrører dokumentation.

Både ud fra et konkurrencemæssigt og et leverancemæssigt synspunkt er det væsentligt, at en udbuds- og kontraktproces sikrer, at markedet kan leve op til de vilkår, specifikationer og krav, som en ordregiver har fastlagt i materialet. Hvis dette forhold forudsætter, at der bruges (lidt ekstra) ressourcer på at dobbelttjekke tilbudsgivernes dokumentation (grundigt), så vil investeringen heri højst sandsynligt føre til et mere robust samarbejde. Og en rigtig vinder af udbuddet.