Sø- og Handelsretten tager stilling til tøjforhandleres informationsudveksling

Sø- og Handelsretten har afsagt to domme i sagerne vedrørende Hugo Boss' udveksling af blandt andet prisoplysninger med forhandlerne Kaufmann og Ginsborg. Dommene illustrerer den vanskelige balancegang imellem lovlig og ulovlig informationsudveksling, når virksomheder både sælger deres produkter på engros- og detailmarkedet.

Baggrund

Modebranchen har flere gange været i konkurrencemyndighedernes søgelys - denne gang herretøjsfirmaet Hugo Boss. Konkurrencerådet afgjorde i juni 2020 to sager om informationsudveksling mellem på den ene side Hugo Boss og henholdsvis detailkæderne Kaufmann og Ginsborg på den anden side. Hugo Boss er leverandør til de to forhandlere, men sælger også direkte til forbrugere fra egne butikker i konkurrence med de to forhandlere (såkaldt parallel distribution eller dual distribution).

Konkurrencerådet havde foretaget kontrolundersøgelser hos forhandlerne, og sagerne tog derfor afsæt i et stort antal e-mails, hvori Hugo Boss løbende informerede forhandlerne om, hvilke varer Hugo Boss ville lade indgå i kommende udsalgskampagner i sine egne butikker og til hvilke priser. Konkurrencerådet fandt, at Hugo Boss, Kaufmann og Ginsborg havde handlet i strid med konkurrenceloven ved at udveksle konkurrencefølsomme oplysninger om fremtidige udsalgspriser, rabatter og mængder på enkeltvareniveau.

I juni 2023 blev de to afgørelser stadfæstet af Konkurrenceankenævnet med dissens. Herefter valgte Hugo Boss og Kaufmann at indbringe afgørelserne for Sø- og Handelsretten.

Sø- og Handelsrettens dom

Sø- og Handelsretten fandt – ligesom Konkurrenceankenævnets flertal – at de konkret udvekslede oplysninger om priser, rabatter, tidspunkter for udsalg, mængder og specifikke varer på udsalg i Hugo Boss' egne butikker ikke vedrørte det vertikale samarbejde mellem Hugo Boss som producent og Kaufmann/Ginsborg som forhandlere, men at disse oplysninger havde altovervejende horisontal karakter. Allerede derfor fandt Sø- og Handelsretten, at informationsudvekslingen ikke var omfattet af den vertikale gruppefritagelsesforordning, og at Konkurrencerådet ikke havde været forpligtet til at undersøge betydningen af virksomhedernes parallelle distributions-setup nærmere end gjort.

Sø- og Handelsretten fandt videre, at de udvekslede oplysninger udgjorde fortrolige oplysninger, og at oplysningerne efter deres karakter havde gjort det muligt for forhandlerne at tilrettelægge deres egen tilbudsstrategi, herunder beslutte hvilke varer, der skulle på tilbud. På den baggrund fandt Sø- og Handelsretten, at informationsudvekslingen kunne anses for at have haft til formål at begrænse konkurrencen.

De e-mails, der var fremlagt i sagerne, var udvekslet i perioden fra 2014 til 2017/2018. I den ene sag skulle Sø- og Handelsretten derfor også forholde sig til, om der var tale om én sammenhængende overtrædelse eller enkeltstående begivenheder. Sø- og Handelsretten lagde her vægt på, at de fremlagte e-mails indeholdt samme typer af oplysninger, forfulgte samme formål, og at informationsudvekslingen af naturlige årsager alene var ske på bestemte tidspunkter i forbindelse med sæsonudsalg. Derfor fandt Sø- og Handelsretten det godtgjort, at der var tale om én sammenhængende praksis i hele perioden.

På denne baggrund fandt Sø- og Handelsretten ikke grundlag for at tilsidesætte Konkurrencerådets afgørelse i sagen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har anmeldt sagerne til National enhed for Særlig Kriminalitet (NSK) med henblik på en strafferetlig forfølgelse.

Vores bemærkninger

Informationsudveksling er (og bør være) et vigtigt fokusområde for mange virksomheder, der både sælger produkter gennem et forhandlernetværk og egne salgskanaler, eksempelvis via egen hjemmeside.

Det fremgår af dommene, at Hugo Boss i praksis ikke betragtede sine forhandlere som "konkurrenter", men som samarbejdspartnere. Den løbende dialog havde derfor primært til formål at understøtte forhandlernes salg af Hugo Boss-produkter.

Det er imidlertid vigtigt at huske, at forhandlerne konkurrenceretligt set er i konkurrence med producentens egne salgskanaler. Hugo Boss havde da også etableret separate afdelinger til at varetage sin wholesale- og detailforretning. Ideelt set burde de ansatte, som var ansvarlige for kontakten til forhandlerne, derfor slet ikke have haft adgang til oplysningerne om udsalgspriser og kampagner, som stammede fra Hugo Boss' egen detailforretning.

Med Kommissionens "nye" vertikale retningslinjer, som trådte i kraft den 1. juni 2022, blev sidstnævnte forhold også præciseret ved, at informationsudveksling i parallelle distributionsforhold kun er gruppefritaget i det omfang, informationsudvekslingen er (i) direkte relateret til den vertikale aftale, og (ii) nødvendig for at optimere produktionen eller distributionen af de omhandlede varer eller tjenesteydelser. Retningslinjerne fra 2022 indeholder også en række eksempler på oplysninger, der som udgangspunkt vil/ikke vil opfylde disse kriterier.

Sø- og Handelsrettens afgørelser er netop udtryk for denne sondring. Det er altså ikke (længere) tilstrækkeligt, at der er tale om parallel distribution, for at udveksling af oplysninger mellem producent og forhandler er lovlig. Virksomheder må i stedet foretage en nøje vurdering af de pågældende oplysninger, herunder om de vedrører samarbejdet mellem producent og forhandler, eller om de reelt vedrører producentens egne direkte salgskanaler.

Læs Sø og Handelsrettens domme i Hugo Boss-sagen og Kaufmann-sagen.

Tilføjelse af 13. juni 2024

Efter Sø- og Handelsrettens dom har Kaufmann erkendt overtrædelsen og vedtaget en bøde på 6 mio. kr., mens to ledende medarbejdere har betalt personlige bøder på hver 120.000 kr. Konkurrencerådet oplyser, at andre dele af sagskomplekset fortsat verserer i retssystemet.