Sådan opnår tilbuds­givere fuld erstatning

Erstatningssagen følger i halen af klagenævnets kendelse af 20. august 2018, hvor nævnet annullerede Viborg Kommunes tildelingsbeslutning i et projekt om en broentreprise. Annullationen var begrundet i kommunens overtrædelse af udbudsreglerne som følge af en række forhold i vinderens tilbudsliste. Læs vores tidligere omtale af den kendelse: Kapitalisering og præcisering af tilbud – hvor går grænsen?

Under erstatningssagen nedlagde Aarsleff to påstande om erstatning:

• principalt for den mistede fortjeneste på ca. 7,5 mio. kr.
• subsidiært for de forgæves afholdte tilbudsudarbejdelsesomkostninger på ca. 400.000 kr.

Klagenævnet fandt, at Viborg Kommune efter karakteren af overtrædelserne havde handlet ansvarspådragende. Ifølge nævnet var det dog ikke bevist, at Aarsleff ville have fået kontrakten, hvis ikke overtrædelserne havde fundet sted. Derfor blev Aarsleff ikke tilkendt erstatning for sin mistede fortjeneste, men kun for sine forgæves afholdte omkostninger. 

Hvad viser kendelsen?

Viborg Kommunes synspunkter i sagen var overordnet set, at erstatningsbetingelserne ikke var opfyldt, idet der ikke var årsagssammenhæng mellem ansvarsgrundlaget og det påståede tab, da:

1. udbuddet ville være blevet aflyst, hvis Aarsleff havde stået som vinder
2. Aarsleffs tilbud var ukonditionsmæssigt. 

Ingen af de to forhold var i spil, da udbuddet blev afgjort, men er – ud fra en juridisk vinkel – oplagte at bringe i spil som led i en erstatningssag.

Viborg Kommune gjorde gældende, at prisen i Aarsleffs tilbud var så langt over det budgetterede, at udbuddet ville være blevet aflyst, hvis Aarsleff havde stået som vinder efter evalueringen. 

Ifølge Højesterets dom i UfR.2012.2952H (Montanaisen) skal ordregiver i en sådan situation ikke blot gøre gældende, men også sandsynliggøre, at udbuddet faktisk ville være blevet aflyst. I sagen vurderede klagenævnet, at Viborg Kommune havde sandsynliggjort dette og lagde i den forbindelse vægt på:

• den store prisforskel mellem Aarsleffs og den vindende tilbudsgivers tilbud 
• at det vindende tilbud viste, at det var muligt at opnå en pris inden for det budgetterede med et udsving på 10 % i forhold til overslaget fra kommunens rådgiver (men at Aarsleffs tilbud i øvrigt markant oversteg budgettet)
• at udbuddet – trods visse logistiske udfordringer ved at skulle genudbyde entreprisen, særligt i forhold til evt. bestilling af nye sporændringer ved Banedanmark – ikke havde en uopsættelig karakter, som Aarsleff ellers havde argumenteret for. 

Klagenævnet tog på baggrund heraf ikke påstanden om mistet fortjeneste til følge. 

Kendelsen viser således – i tråd med fast praksis – at erstatning for mistet fortjeneste er betinget af, at det kan bevises, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået kontrakten, hvis ordregiveren ikke havde overtrådt reglerne.

Viborg Kommune gjorde desuden gældende, at Aarsleffs tilbud var ukonditionsmæssigt. Derfor ville Aarsleff ikke kunne have fået tildelt kontrakten og ville – uanset overtrædelserne – have afholdt omkostninger til tilbudsudarbejdelsen, hvorfor det ikke udgjorde et tab.

Dette argument gav klagenævnet ikke kommunen medhold i, men nævnet udtalte dog, at kommunen ikke var afskåret fra at gøre ukonditionsmæssighed gældende, selv om kommunen ikke i forbindelse med evalueringen havde afvist tilbuddet. Klagenævnet fandt herefter, at der var den nødvendige årsagssammenhæng og tilkendte Aarsleff fuld erstatning for de afholdte omkostninger.

Vejen til fuld erstatning

Kendelsen er et fint eksempel på, at grundig og fyldestgørende dokumentation for de påståede omkostninger (og tilsvarende i forhold til ethvert andet tab) er afgørende for et erstatningsmæssigt positivt udfald som klager. Klagenævnet har i tidligere sager nedsat den påståede erstatning skønsmæssigt, men lagde i denne kendelse Aarsleffs opgørelse over omkostninger til grund og tilkendte virksomheden det fulde beløb. Hvis man derfor ender i en erstatningssag – enten ved Klagenævnet for Udbud eller domstolene – skal man ikke undervurdere vigtigheden af at kunne fremlægge en ordentlig dokumentation; det er vejen til den fulde erstatning.