Kapitalisering og præcisering af tilbud - hvor går grænsen?

– Af advokatfuldmægtig Kristine Langgaard Stage

Kort om sagen

I 2017 gennemførte Viborg Kommune et udbud af bl.a. en broentreprise vedrørende Viborg Banebro. Kommunen tildelte kontrakten til Murerfirma Kaj Bech A/S (Kaj Bech), hvilket Aarsleff Rail klagede over i standstill-perioden. Klagen blev ikke tillagt opsættende virkning, idet Klagenævnet for Udbud vurderede, at der ikke var udsigt til, at klagen havde noget på sig.

Efterfølgende kom der dog flere og nye oplysninger, og Aarsleff Rail nedlagde yderligere påstande. Nu har Klagenævnet for Udbud taget endelig stilling til sagen og har – trods den foreløbige vurdering – annulleret tildelingsbeslutningen.

I kendelsen forholder klagenævnet sig til flere praktisk vigtige spørgsmål, herunder:

• kravene til begrundelse, når tilbudsgiverne bliver underrettet om tildelingen
• muligheden for at afholde indledende møder i standstill-perioden
• rammerne for at afklare, præcisere og kapitalisere forhold i et tilbud. 
   

I det følgende vil vi imidlertid fokusere på tilbuddets mangler og mulighederne for at kapitalisere disse. 

Vindende tilbud indeholdt fejl

Det vindende tilbud indeholdt en række fejl og mangler, som Viborg Kommune håndterede på forskellig vis. Dermed førte manglerne ikke til, at tilbuddet blev afvist som ukonditionsmæssigt.

Blandt fejlene var eksempelvis:

• et beløb, som ikke var overført fra en underside i tilbudslisten til tilbudslistens (opsummerende) forside
• en forkert totaludregning af posterne i tilbudslisten
• enkelte poster i tilbudslisten, som ikke var udfyldte
• enkelte poster, hvor Kaj Bech havde skrevet "inkl." uden en selvstændig prissætning
• det faktum, at den tilbudte elevatorstol havde andre dimensioner, end udbudsmaterialet krævede.
   

Små fejl kan korrigeres

Det beløb, der ikke var overført til tilbudslistens forside, men som dog fremgik af en af undersiderne, overførte Viborg Kommune selv til forsiden og indregnede i den samlede tilbudssum. Tilsvarende korrigerede kommunen regnefejlen, så den samlede pris svarede til samtlige tilbudte summer.

Klagenævnet vurderede, at disse fejl var (små) fejl og ikke forbehold, og at Viborg Kommune havde været berettiget til at korrigere fejlene ved at overføre det manglende beløb og foretage en korrekt sammenregning.

I praksis ser vi ofte, at ordregivere inden for byggeri arbejder med sådanne strukturerede gennemregninger – særligt i projekter, hvor der fortsat er en høj grad af håndudfyldte priser. Den praksis for håndteringen af objektivt, konstaterede forhold har hermed – heldigvis – fået en blåstempling fra klagenævnet.

Kapitalisering af manglende priser

De poster i tilbudslisten, der slet ikke var udfyldte, kapitaliserede Viborg Kommune med udgangspunkt i de forventede priser og de faktisk indkomne priser. Kaj Bechs tilbud blev således tillagt en sum for disse poster, inden tilbuddene blev evalueret.

Klagenævnet fandt, at en sådan kapitalisering forud for tildelingsbeslutningen var berettiget og fandt i øvrigt ikke grundlag for at tilsidesætte kapitaliseringen. Den tillagte sum svarede til klagerens priser for de tilbudte poster. Dette var, ifølge kommunens rådgivere, den maksimale pris for udførelsen af posterne. Kombinationen af rådgivernes skøn og de faktisk indkomne priser var dermed et tilstrækkeligt grundlag for en sikker kapitalisering.

I praksis ser vi dog, at ordregivere på andre måder har udelukket sig fra en sådan håndtering – hvilket der naturligvis kan være gode grunde til. Eksempelvis angiver nogle ordregivere eksplicit, at en manglende specifik udfyldelse af sådanne delpositioner vil føre til ukonditionsmæssighed. Med nævnets seneste godkendelse af, at ikke-udfyldte delposter kan kapitaliseres, bør en ordregiver genoverveje en sådan håndtering – om ikke andet så for at øge sin egen fleksibilitet.

Præcisering af tilbud efter tildeling

De poster, hvor Kaj Bech havde skrevet "inkl.", blev derimod ikke kapitaliseret forud for tildelingen. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at der skulle angives en enhedspris for hver post. Derfor levede angivelsen "inkl." ikke op til kravene i udbudsmaterialet.

På det projektgennemgangsmøde, som – lovligt – blev afholdt i standstill-perioden, bad Viborg Kommune Kaj Bech om at angive enhedspriser for de pågældende poster. Dette var, ifølge klagenævnet, i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Ifølge klagenævnet burde Viborg Kommune i stedet have kapitaliseret de pågældende poster forud for tildelingen. Det fremgår ikke klart, hvilket formål en forudgående kapitalisering ville tjene. Da priserne blev evalueret på baggrund af totalsummen, og de pågældende poster var inkluderede i den samlede sum, måtte en kapitalisering medføre en reduktion af priserne på andre poster. Dermed ville kapitaliseringen formentlig ikke ændre udbuddets udfald.

På projektgennemgangsmødet meddelte Viborg Kommune også, at Kaj Bech snarest skulle afklare dimensionerne på den tilbudte elevatorstol. I udbudsmaterialet var elevatorstolens dimensioner fastsat som mindstekrav, og da stolen, som Kaj Bech havde tilbudt, ikke levede op til disse krav, var tilbuddet ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet vurderede, at det var en tilsidesættelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at Viborg Kommune forsøgte at berigtige dette forhold, efter kontrakten var blevet tildelt.

Vid adgang til kapitalisering

I kendelsen giver Klagenævnet for Udbud faktisk ret vide rammer for kapitalisering af fejl og mangler i en tilbudsliste, eksempelvis ved at acceptere en kapitalisering af ikke-udfyldte felter; konkret kapitaliseret på baggrund af den højeste pris for de pågældende poster fra de andre tilbudsgivere. Der synes ikke her at være taget stilling til, om tilbudsgiverne kunne have ydet en art rabat, fordi posterne indgik som en del af en større opgave, og det således reelt ville være dyrere at få en anden til at udføre opgaverne.

Desuden udtalte klagenævnet for det første, at Viborg Kommune burde have kapitaliseret de poster, hvor Kaj Bech ikke selv havde angivet en pris, men havde skrevet "inkl.", og for det andet lagde nævnet op til, at en kapitalisering af afvigelsen i elevatorstolens dimensioner kunne have afhjulpet denne mangel. I den forbindelse udtalte klagenævnet:

"Kaj Bechs tilbud, der omfattede en elevatorstol med dimensionerne 140x220x220 cm indeholdt således en afvigelse fra et mindstekrav i udbudsmaterialet. Viborg Kommune har ikke søgt at kapitalisere denne afvigelse […]

Der foreligger endvidere ikke oplysninger om den økonomiske betydning af afvigelsen vedrørende dimensionerne af elevatorstolen. Da kommunen ikke har godtgjort, at en behørig kapitalisering ikke ville indebære et ændret udfald af udbuddet, annulleres Viborg Kommunes tildelingsbeslutning…"

Det kan undre, at klagenævnet først konstaterer, at der er tale om et mindstekrav for dernæst at påpege, at kommunen ikke har forsøgt at kapitalisere afvigelsen.

I den udbudsretlige terminologi forstås "mindstekrav" oftest som ufravigelige krav. Derfor har ordregiveren pligt til at afvise tilbuddet, hvis mindstekravene ikke bliver overholdt. En afvigelse bør dermed slet ikke kunne kapitaliseres. Det afgørende er dog, hvad der fremgår af udbudsmaterialet – særligt hvis ordregiver har skrevet, hvordan afvigelser fra mindstekrav vil blive behandlet. Det fremgår ikke af kendelsen, hvad Viborg Kommune havde skrevet om overholdelse af mindstekrav i udbudsmaterialet, men følgende var angivet om forbehold:

"… Ordregiver er dog forpligtet til at afvise tilbud, der indeholder forbehold for grundlæggende elementer eller forbehold, der ikke kan prissættes med den fornødne sikkerhed."

Mindstekrav udgør ofte grundlæggende elementer, men det er dog ikke altid tilfældet. Klagenævnet synes at være af den holdning, at mindstekravet til elevatorstolens dimensioner ikke var et grundlæggende element, og at det afgørende derfor var, om afvigelsen kunne prissættes – og ikke mindst at den faktisk ikke blev prissat.