Interesseafvejning i krisetider

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 18. marts 2020, Alcyon ApS mod Region Hovedstaden m.fl.

Region Hovedstaden igangsatte lige før nytåret 2020 et udbud af en rammeaftale om hospitalssenge på vegne af sig selv og tre andre regioner. Rammeaftalen var opdelt i fire delaftaler. Ved tilbudsfristens udløb den 28. februar 2020 havde regionerne modtaget flere tilbud på alle delaftalerne. 

Samme dag klagede Alcyon − som ikke afgav tilbud − over flere forhold i relation til udbudsvilkårene. Blandt andet at nogle af mindstekravene hverken var saglige, proportionale eller tilstrækkelig klare, samt at der ikke for rammeaftalerne var angivet et anslået omfang eller en anslået værdi.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse er alene en foreløbig kendelse ‒ det vil sige en afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning. Dermed tager afgørelsen alene stilling til, om ordregiver kan indgå aftale med de vindende tilbudsgivere uanset klagesagen, eller om ordregiver må vente til klagenævnet har truffet endelig afgørelse i sagen.

Klagenævnet traf afgørelse om, at klagen ikke skulle tillægges opsættende virkning, primært fordi Alcyons interesse i en afklaring af sine påstande i den konkrete situation ikke vejede tungere end regionernes mulighed for at kunne indgå kontrakter om indkøb af hospitalssenge. Det blev udfaldet, selvom regionen af sig selv aflyste en af delaftalerne.

Betingelser for opsættende virkning

Det interessante i denne sag er Klagenævnets vurdering af betingelserne for at tillægge klagen opsættende virkning. En klage kan tillægges opsættende virkning, hvis følgende tre ‒ kumulative ‒ betingelser er opfyldt:

1. Klagen har ‒ efter en umiddelbar vurdering ‒ noget på sig ("fumus bonis juris").
2. Der foreligger uopsættelighed. Det vil sige, at opsættende virkning er nødvendigt for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren (som ikke blot kan opnås ved en efterfølgende erstatning).
3. En interesseafvejning taler for at tillægge klagen opsættende virkning. Det vil sige, at klagerens interesse, i at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, vejer tungere end ordregivers interesse i at kunne få de udbudte ydelser leveret.

Hvis blot en af ovenstående betingelser ikke er opfyldt, tillægges klagen ikke opsættende virkning.

Klagenævnet vil oftest gennemgå alle tre betingelser og oftest også forholde sig materielt til to af betingelserne. Hvis nævnet kan afsige en relativt klar kendelse på fumus-betingelsen, nøjes de nogle gange med det. Og hvis det er oplagt, at f.eks. klager selv er ukonditionsmæssig og derfor allerede af dén grund ikke kunne få hverken kontrakten eller en erstatning, nøjes nævnet nogle gange med at konstatere dette. 

Den sidste betingelse ‒ interesseafvejningen ‒ får nævnet sjældent lejlighed til at forholde sig til i sine foreløbige kendelser. Men i denne sag var det netop ‒ og reelt alene ‒ denne betingelse, som nævnet afgjorde spørgsmålet om opsættende virkning på. 

Der kan være flere grunde til klagenævnets tilgang i denne sag. Klagenævnet foretager ofte en mere samlet vurdering af betingelserne, når der ikke er tale om en grov overtrædelse (grov "fumus"). Herudover vil klagenævnet ofte anse sundhedssektorens interesse ‒ herunder patientsikkerheden ‒ i at anskaffe sig "kerneydelser" for at veje tungt over for klagers interesse i opsættende virkning.

På den anden side startede udbuddet inden, at den nuværende COVID-19-situation var eskaleret i Danmark, ligesom leveringen af sengene formentlig alligevel ikke kan ske inden for de næste par måneder henset til tiden det tager at producere så mange senge, som udbuddet vedrører. Og regionen aflyste af sig selv en af delaftalerne, så 'vigtigere var det måske heller ikke'? Om ikke andet, er det ‒ både fra leverandør- og ordregiversiden ‒ ærgerligt (og til tider meget svært håndterbart), at Klagenævnet ikke udtaler sig om "fumus-betingelsen", idet netop dette forhold har stor betydning både for ordregivers vurdering af en eventuel aflysning af udbuddet og klagers stillingtagen til at videreføre klagen.