Hurtigtest af grænserne for direkte tildeling i krisetider

Regionerne var næppe de eneste ordregivere, der havde akutte indkøbsbehov under COVID-19-pandemien. Derfor er det særligt interessant, at Klagenævnet for Udbud har forholdt sig til, at regionerne i 2021 gennemførte flere indkøb af hurtigtest ved direkte tildelinger efter udbudslovens § 80, stk. 5. Spørgsmålet er altså, om de var berettiget til dette?

Covid-19 - test - hurtigtest 1920x1080.jpg

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. april 2024, DiaLab, Dansk Diagnostika- og Laboratorieforening mod Region Midtjylland

Kort om sagen

Region Midtjylland har fungeret – og fungerer stadig – som indkøbscentral for de danske regioner. Under COVID-19-pandemien fik Region Midtjylland til opgave at stå for indkøb af i alt 64,5 mio. hurtigtest til selvtest for COVID-19 til blandt andet skoler og hospitaler i hele landet. Indkøbene blev gennemført i februar 2021, november 2021 og december 2021, hver gang uden en forudgående udbudsproces. De tre indkøb havde en samlet værdi af cirka 2 milliarder kroner.

Årsagen til, at indkøbene skete uden udbud, var at pandemien skabte en akut situation, som gjorde indkøb uden udbud (direkte tildeling) nødvendigt. Efter det første indkøb i februar havde ordregiver etableret et dynamisk indkøbssystem, og i løbet af 2021 forsøgte regionen tre gange at gennemføre et udbud via det dynamiske indkøbssystem, men hver gang måtte udbuddet af forskellige årsager annulleres.

Den 4. juli 2022, lidt over et halvt år efter regionernes sidste indkøb, indgav Brancheforeningen DiaLab (Dansk Diagnostika- og Laboratorieforening) en klage til Klagenævnet for Udbud. Klagen omhandlede, hvorvidt Region Midtjylland havde været berettiget til at gennemføre indkøbene uden udbud i medfør af udbudslovens § 80, stk. 5. Denne undtagelsesbestemmelse giver ordregivere mulighed for at anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for en almindelig udbudsprocedure.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Indledningsvist fastslog Klagenævnet, at det følger af EU-Domstolens praksis, at undtagelsesbestemmelsen skal fortolkes indskrænkende, og at bevisbyrden ifølge denne praksis – og helt naturligt – påhviler den ordregiver, der påberåber sig undtagelsen. Videre bemærkede Klagenævnet, at anvendelsen af undtagelsen forudsætter, at fire betingelser er opfyldt.

For det første skal der være tale om en uforudseelig begivenhed. Hertil understregede Klagenævnet, at COVID-19 var en pandemi, at dette forøgede risikoen for forsyningsknaphed, og at det var sundhedsmyndighedernes underbyggede vurdering, at det ville få alvorlige konsekvenser for folkesundheden, hvis ikke risikoen for smitte blev inddæmmet og begrænset mest muligt. Smitteudviklingen af COVID-19 blev blandt andet påvirket af nye varianter og mutationer, udviklingen af hurtigtest, samt regeringens løbende beslutninger om teststrategier. På grund af disse forhold fandt Klagenævnet, at behovet for og omfanget af hurtigtests til selvtest havde været uforudseeligt.

Dernæst skal der være tale om uopsættelighed af tvingende karakter. Klagenævnet påpegede hertil, at nødvendigheden af at anvende § 80, stk. 5, skulle vurderes konkret i forhold til de enkelte indkøb. Region Midtjylland havde været nødt til at reagere hurtigt på grund af pandemiens udvikling og ændringer i regeringens teststrategi, hvor regionerne skulle kunne imødekomme behov for selvtests inden for meget korte tidsfrister. Derudover havde man forsøgt at gennemføre indkøbene gennem et dynamisk indkøbssystem, men havde været nødt til at annullere to af udbuddene herigennem; det første på grund af udefrakommende omstændigheder, og det andet fordi ingen af de modtagne tilbud var konditionsmæssige. Disse ekstraordinære omstændigheder havde gjort det umuligt for Region Midtjylland at imødekomme behovet for selvtests gennem normale udbudsprocedurer, herunder hasteudbud eller det dynamiske indkøbssystem.

Herefter fandt Klagenævnet relativt kortfattet, at der (for det tredje) var årsagsforbindelse mellem den uforudseelige begivenhed og uopsætteligheden af tvingende karakter, særligt henset til, at det akutte behov for selvtests skulle varetages inden for meget korte frister.

Endelig vurderede Klagenævnet for det fjerde, at Region Midtjyllands indkøb af hurtigtest var blevet foretaget i strengt nødvendigt omfang for at dække de umiddelbare behov, og indtil det var muligt at gennemføre udbud. Selvom indkøbet resulterede i et bufferlager på 40 mio. hurtigtests, understregede Klagenævnet, at disse havde været beregnet til brug frem til næste udbud og under hensyntagen til forhold som det kinesiske nytår og den globale efterspørgsel. Klagenævnet bemærkede desuden, at købet faldt sammen med en stigning i COVID-19 tilfælde på grund af Omikron-varianten, hvilket pressede sygehusenes kapacitet og nødvendiggjorde omfattende testning. Endelig lagde Klagenævnet vægt på, at indkøbet måtte ses i sammenhæng med behovet for at agere på et presset internationalt marked og med hensyntagen til folkesundheden.

Vores bemærkninger

Den nye kendelse om indkøbet af COVID-19 hurtigtests – som kommer lang tid efter pandemien – er den første, der forholder sig til direkte tildelinger som følge af COVID-19-pandemien. Selvom situationen under COVID-19 på mange måder var speciel, og kendelsen derfor kan ses som konkret begrundet, må den anses for at være relevant for mange ordregivere, som vil kunne befinde sig i et (mere eller mindre) lignende akut indkøbsbehov. Klagenævnets ret udførlige gennemgang af de enkelte betingelser, som skal være opfyldt, er derfor et relevant bidrag til forståelsen af § 80, stk. 5.

Klagenævnet lægger i øvrigt også en forholdsvis pragmatisk linje – særligt sammenlignet med den tidligere restriktive tilgang i "rengøringssagen" mellem Herlev Kommune og KN Rengøring fra sidste år, hvor ordregiver blev pålagt en tung bevisbyrde for, at der forelå uopsættelighed af tvingende karakter. Dette er således kun tilfældet, såfremt der foreligger særlige omstændigheder som eksempelvis et hensyn til den offentlige sundhed.

I rengøringssagen kunne Herlev Kommune således ikke overbevise Klagenævnet om, at undladelse af rengøring og – nok mindre relevant – vinduespolering i ventetiden på et genudbud efter en ophævet kontrakt ville udgøre en alvorlig sundhedsrisiko. I modsætning hertil anerkender Klagenævnet i den aktuelle sag, at den akutte og uforudseelig udvikling i COVID-19 pandemien berettigede regionerne til at handle hurtigt og uden et normalt udbudsforløb for at imødekomme et presserende folkesundhedsbehov.

Derudover er det bemærkelsesværdigt, at det resulterende store "bufferlager" ikke ændrede ved denne vurdering. I den forbindelse var det (nok) afgørende, at regionen kunne påpege konkrete forhold, der indgik i regionens beslutningsproces, samt den generelle usikkerhed omkring det fremtidige behov, og at det ikke havde været regionens intention at købe ind til et bufferlager.

Som denne sag og sagen om KN Rengøring viser, giver forståelsen af § 80, stk. 5, anledning til mange spørgsmål. I disse to sager var det spørgsmålet om "uopsættelighed af tvingende karakter", der fyldte; men Klagenævnet har også for nylig forholdt sig til sag, hvor det var afgørende, om der var tale om en "uforudseelig begivenhed". Hvis du vil være sikker på også at læse vores kommende nyhed om dén sag, så husk at tilmelde dig vores nyhedsbrev.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. april 2024.