Hvornår kan man indgå en – midlertidig – dækningskontrakt, når leverandøren misligholder?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. april 2023, KN Rengøring v/ Henrik Krogstrup Nielsen mod Herlev Kommune

Kort om sagen 

Relationen mellem Herlev Kommune og KN Rengøring har efterhånden givet anledning til en række sager ved Klagenævnet for Udbud; både i forhold til udelukkelse og self-cleaning, klageberettigelse, lovligheden af genudbuddet, og nu også den udbudsretlige lovlighed af Herlev Kommunes midlertidige dækningskontrakt efter ophævelsen af samarbejdet med KN Rengøring. 

Baggrunden var ganske kort, at Herlev Kommune tilbage i 2020 havde udbudt en kontrakt om rengøring og vinduespolering på en række lokationer i kommunen, herunder skoler og døgninstitutioner. Kontrakten blev indgået med KN Rengøring i november 2020. Allerede i marts 2021 reklamerede Herlev Kommune over mangelfuld rengøring og gjorde gældende, at KN Rengøring havde misligholdt kontrakten. Herlev Kommune varslede desuden, at Herlev Kommune ville ophæve kontrakten, såfremt der ikke blev rettet op på rengøringen. I de efterfølgende måneder reklamerede Herlev Kommune løbende over mangelfuld rengøring.

I juni 2021 nedsatte Herlev Kommune en projektgruppe for et (eventuelt) genudbud. Den 19. august 2021 ophævede Herlev Kommune kontrakten med KN Rengøring med henvisning til den mangelfulde rengøring, som ifølge kommunen udgjorde væsentlig misligholdelse. Umiddelbart herefter, den 23. august 2021, indgik Herlev Kommune en midlertidig dækningskontrakt med et andet rengøringsselskab, som Herlev Kommune havde haft dialog - og måske også forhandlinger - med i juli og juni 2021, altså forud for ophævelsen. Efterfølgende genudbød Herlev Kommune kontrakten i november 2021.

KN Rengøring, som i øvrigt bestred ophævelsens berettigelse og havde taget forbehold for et erstatningskrav mod Herlev Kommune, klagede til Klagenævnet for Udbud over indgåelsen af dækningskontrakten. Herlev Kommune gjorde gældende, at dækningskontrakten var indgået (og kunne indgås) i medfør af udbudslovens § 80, stk. 5, om udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, mens KN Rengøring bestred, at betingelserne for en sådan direkte tildeling var opfyldt.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte indledningsvist med henvisning til blandt andet praksis fra EU-Domstolen, at udbudslovens § 80, stk. 5, er en undtagelsesbestemmelse, som skal fortolkes indskrænkende, og at ordregiver har bevisbyrden for, at betingelserne for dens anvendelse er opfyldt. Bestemmelsens anvendelse forudsætter, at der skal være tale om:

• en uforudseelig begivenhed
• uopsættelighed af tvingende karakter, der ikke tillader ordregiver at overholde de frister, som kræves ved andre fremgangsmåder
• en årsagsforbindelse mellem den uforudseelige begivenhed og den deraf følgende tvingende uopsættelighed.

Klagenævnet fandt, at ingen af betingelserne var opfyldt i den konkrete sag:

For det første var det ifølge Klagenævnet ikke en uforudseelig begivenhed, at Herlev Kommune ville blive nødsaget til at ophæve kontrakten med KN Rengøring. Klagenævnet henviste til det forudgående forløb, hvor Herlev Kommune flere gange havde reklameret over mangelfuld rengøring, og udtalte, at det derfor ikke kunne betragtes som en ekstraordinær omstændighed, at KN Rengøring ikke forbedrede sine leveringer.

For det andet havde Herlev Kommune ikke løftet bevisbyrden for, at der var tvingende grunde, som ikke gjorde det muligt at overholde fristerne for en almindelig udbudsprocedure eller eventuelt fristerne for en hasteprocedure. Ifølge Klagenævnet havde Herlev Kommune ikke godtgjort, at det ville medføre en alvorlig sundhedsrisiko, hvis lokationerne stod uden rengøring og vinduespolering i den periode, et (eventuelt haste)udbud ville vare. Klagenævnet henviste i den forbindelse til, at Herlev Kommune skulle løfte denne bevisbyrde for hver enkelt ydelse, som var omfattet af kontrakten med det nye rengøringsselskab, og at Herlev Kommune desuden i henhold til kontrakten med KN Rengøring kunne kræve, at KN Rengøring fortsatte med at forestå rengøring, indtil et nyt udbud var gennemført.

For det tredje fandt Klagenævnet ikke, at der var årsagsforbindelse mellem en uforudset begivenhed og den deraf følgende tvingende uopsættelighed, allerede da disse to betingelser ikke var opfyldt. Klagenævnet udtalte desuden – som en art obiter dictum – at dækningskontraktens omfang og dens varighed på 9½ måned oversteg, hvad der var strengt nødvendigt.

Klagenævnet annullerede herefter tildelingsbeslutningen af dækningskontrakten, men erklærede ikke kontrakten for uden virkning, da kontrakten var opfyldt og afsluttet. Herlev Kommune blev i stedet – henset til dækningskontraktens værdi – pålagt en økonomisk sanktion på 840.000 kr.

Vores bemærkninger 

Kendelsen er for det første interessant, da den fastslår, at ophævelse af en kontrakt ikke udgør en uforudsigelig begivenhed, når kontrakten i en forudgående periode har været (løbende) misligholdt, og ordregiveren har påtalt dette over for leverandøren. 

Det er sædvanligt, at en ordregiver ved (væsentlig) misligholdelse ikke straks skrider til ophævelse, men i stedet vil søge at opnå en kommercielt fornuftig og pragmatisk løsning. Dette er også velbegrundet fra et juridisk perspektiv, idet ophævelse er en voldsom sanktion, som forudsætter, at misligholdelsen skal være væsentlig, og dette efter omstændighederne kan forudsætte gentagen misligholdelse. Såfremt ordregiveren dog ikke ganske hurtigt skrider til ophævelse, begrænses ordregiverens mulighed altså for at gøre brug af udbudslovens § 80, stk. 5, da ordregiveren ellers kan siges at have haft mulighed for at forberede og eventuelt iværksætte et udbud tidligere. Det er alligevel en markant byrde at lægge på en ordregiver, at der - parallelt med, at en eksisterende kontrakt er 'nødlidende', og ordregiver derfor ikke synes at få, hvad ordregiver har krav på, og derfor skal 'slukke interne ildebrande' - også skal indledes forberedelse af et genudbud, som i sig selv kan være en kompleks proces.

Et alternativ i en sådan situation er måske – som også tilkendegivet af Klagenævnet – at gøre brug af hasteproceduren (forudsat at betingelserne er opfyldt) og, når eventuelle frister for ophævelse flugter med tidspunktet for underskrivelse af kontrakten, først dér at ophæve kontrakten. I denne situation skal ordregiveren dog samtidig sikre sig, at der ikke indtræder passivitet over for den misligholdende leverandør, ligesom ordregiveren i dén periode skal indstille sig på at få en dårligere ydelse end ordregiver (i hvert fald selv) kunne forvente. En leverandør, som dels har reklamationer hængende, og dels kan se et genudbud af 'sin kontrakt', er forståeligt nok ikke super motiveret, uagtet eventuelle kontraktuelle misligholdelsesbeføjelser, idet leverandøren nemt kan konstatere, at samarbejdet får en ende og et retsligt efterspil. 

Kendelsen pålægger også ordregivere en tung bevisbyrde for, hvornår der foreligger uopsættelighed af tvingende karakter. Dette er således kun tilfældet, såfremt der er særlige omstændigheder som eksempelvis et hensyn til den offentlige sundhed. Kendelsen viser desuden, at ordregiver bør være omhyggelig med at foretage og dokumentere denne vurdering for hvert enkelt element af dækningskontrakten. I den konkrete sag synes det at komme Herlev Kommune til skade, at kommunen ikke havde påvist, at betingelsen var opfyldt for hver type af lokation (for eksempel skoler, plejecentre og øvrige lokationer), og for hver type af rengøringsydelse (for eksempel vinduespolering).

Endelig fastsætter kendelsen snævre grænser for brugen af udbudslovens § 80, stk. 5, selv hvis betingelserne for dens anvendelse i udgangspunktet er opfyldt. Således er det kun de dele af kontrakten, som absolut ikke kan afvente et nyt udbud, der kan indgås dækningskontrakt om – og da alene for en varighed, som er absolut nødvendig for at gennemføre et nyt udbud. Dermed kan det blive nødvendigt at udskille de dele af kontrakten, som er mindre væsentlige, og lade den misligholdende leverandør fortsætte med at forestå levering af disse dele.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 25. april 2023