Nyt lovforslag om ændring af reglerne om self-cleaning

Lovforslaget skyldes, at EU-Kommissionen den 25. januar 2019 fremsendte en åbningsskrivelse, som første led i en traktatbrudssag mod Danmark og en række andre EU-medlemslande. Kommissionen oplistede 49 forhold, som man fandt var en mangelfuld implementering af det klassiske udbudsdirektiv, direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014.

Kommissionens primære kritikpunkter mod den danske implementering går primært på, at flere dele af direktivet ikke direkte er implementeret i udbudslovens bestemmelser, men alene fremgår af forarbejderne til udbudsloven. Udover disse mangler har Kommissionen påpeget fire punkter, hvor ordlyden af udbudsloven ikke stemmer fuldt overens med ordlyden af direktivet. Kommissionen peger desuden på tre tilfælde, hvor delbestemmelser fra udbudsdirektivet ikke er medtaget i udbudsloven. Den danske regering mente tidligere kun at 13 af forholdene gav anledning til ændringer af udbudsloven, men lovforslaget indebærer 19 ændringer. 

Ændringer af reglen i § 138 om self-cleaning

 Da ændringerne primært skyldes, at retstilstanden fremgår af forarbejderne, og ikke direkte af ordlyden, er der ikke tale om forslag til væsentlige materielle ændringer. Dog indsættes et nyt stk. 3 i § 138 om self-cleaning.

Den foreslåede bestemmelse medfører, at en tilbudsgiver ikke kan gøre brug af self-cleaning, hvis tilbudsgiveren ved endelig dom er udelukket fra deltagelse i udbudsprocedurer eller koncessionstildelingsprocedurer i medfør af straffelovens § 79, stk. 1 om rettighedsfrakendelse. Sådan en tilbudsgiver er altså definitivt udelukket fra at deltage i udbud i den udelukkelsesperiode, der direkte er fastsat i dommen og har ikke nogen ret til at forsøge at self-cleane sig. Dette følger af udbudsdirektivets art. 57, stk. 6, fjerde afsnit, som ikke tidligere har være implementeret i udbudsloven.

Hvis en virksomhed ved dom er blevet udelukket fra udbud jf. straffelovens § 79, stk. 1 i f.eks. to år, kan virksomheden altså ikke self-cleane sig i to år fra den endelige dom. Af udbudslovens § 138, stk. 5, som med lovforslaget bliver til stk. 6, følger at ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver, der ved endelig dom eller bødeforlæg er fundet skyldig i handlinger omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 1 fra at deltage i 4 år fra datoen for dommen eller vedtagelsen af bødeforlægget. Efter udløbet af eksempelvis to år, hvor virksomheden er udelukket fra udbud, vil virksomheden altså i yderligere to år være udelukket fra at deltage i udbud, medmindre den kan dokumentere en tilstrækkelig self-cleaning proces.

Udelukkelsesperioden for overtrædelse af de obligatoriske udelukkelsesgrunde er som udgangspunkt fire år.  jf. § 138, stk. 5. Dog kan en virksomhed ved dom udelukkes fra at deltage i udbud, jf. straffelovens § 79, stk. 1, i op til fem år. Hvis dette er tilfældet, skal virksomheden udelukkes i hele den længere periode, der følger af dommen, uden mulighed for at self-cleane sig ‒ også selvom udelukkelsesperioden som udgangspunkt er fire år. I det høringsudsendte lovforslag er det sikret ved at ændre formuleringen af § 138, stk. 5. 

Kromann Reumerts kommentarer

Muligheden for ved dom at udelukke virksomheder fra at deltage i udbud efter straffelovens § 79, stk. 1 ‒ som altså udelukker self-cleaning og kan medføre en længere udelukkelsesperiode end de normale fire år ‒ er meget snæver. Det er, så vidt vi ved, aldrig sket at domstolene med hjemmel i straffelovens § 79, stk. 1 har udelukket virksomheder fra at deltage i udbud.

Lovforslaget indeholder få materielle ændringer, og pointerne præsenteret ovenfor forventes heller ikke at få nogen større betydning. Udbudslovens evaluering er undervejs, og forventes afsluttet i første halvdel af 2020. Herefter er det meningen, at eventuelle ændringer af udbudsloven skal fremsættes.