Midlertidigt forbud og påbud ikke ophævet, uanset at stridspatentet var fundet ugyldigt i parallel forbudssag

Sagens baggrund

Ophævelsessagen udsprang af, at Biogen havde indledt to forbudssager ved Sø- og Handelsretten mod henholdsvis Sandoz og Viatris.

I sagen mod Viatris afsagde Sø- og Handelsretten kendelse den 20. januar 2023, hvor Biogens begæring om midlertidigt forbud og påbud blev afvist, med henvisning til at Biogen ikke havde sandsynliggjort, at stridspatentet var gyldigt, idet retten fandt, at stridspatentets krav manglede basis i ansøgningen som indleveret, hvorved retten udtalte "EP 873 er derfor ikke gyldigt".

I sagen mod Sandoz nedlagde Sø- og Handelsretten ved kendelse af 31. januar 2023 derimod et midlertidigt forbud og påbud. Sandoz havde ikke påberåbt sig manglende basis som ugyldighedsindsigelse, og da de andre ugyldighedsindsigelser, Sandoz havde gjort gældende, ikke kunne føre til, at Sandoz "i tilstrækkelig grad [havde] svækket formodningen om, at Stridspatentet er gyldigt", blev midlertidigt forbud og påbud nedlagt.

Læs nærmere om de parallelle forbudssager i Kromann Reumerts nyhedsbrev af 1. marts 2023 herom: To (tilsyneladende) modstridende kendelser fra Sø- og Handelsretten om gyldigheden af samme patent | Kromann Reumert.

Sø- og Handelsrettens kendelse af 26. maj 2023 om ophævelse

På baggrund af resultatet i den parallelle sag mellem Biogen og Viatris indgav Sandoz den 10. februar 2023 en begæring til Sø- og Handelsretten med påstand om, at kendelsen af 31. januar 2023 skulle ophæves. Sandoz' hovedargument til støtte herfor var, at Sø- og Handelsretten i den parallelle sag mellem Biogen og Viatris havde fundet, at patentet var ugyldigt som følge af manglende basis, og at der dermed bestod en væsentlig og konkret tvivl om patentets gyldighed, hvorfor forbuddet over for Sandoz måtte ophæves.

Sø- og Handelsretten frifandt Biogen og nægtede at ophæve det tidligere meddelte midlertidige forbud og påbud. I sin afgørelse fandt retten, at resultatet i sagen mellem Biogen og Viatris ikke rejste en sådan væsentlig og konkret tvivl om gyldigheden af patentet, at der ikke længere var grundlag for at opretholde forbuddet. I den forbindelse bemærkede retten, at et anbringende om manglende basis ikke var blevet gjort gældende af Sandoz under forbudssagen mellem Biogen og Sandoz, og udtalte, at dette forhold indebar en begrænsning i en eventuel mulighed for, at kendelsen i sagen mellem Biogen og Viatris i sig selv kunne rejse en tilstrækkelig væsentlig og konkret tvivl om gyldigheden af patentet, således at der måtte ske ophævelse af det midlertidige forbud og påbud.

Praksis om ophævelse af midlertidige forbud og påbud

Afgørelsen er endnu et eksempel blandt en række afgørelser, der viser, at danske domstole generelt er meget tilbageholdende med at ophæve midlertidige forbud og påbud, og at retsplejelovens bestemmelse om ophævelse ikke skal betragtes som en generel adgang til løbende at få domstolene til på ny at vurdere, om betingelserne for udstedelse af et midlertidigt forbud og påbud er opfyldt. Derimod viser praksis, at der skal foreligge helt særlige omstændigheder, før en part kan få medhold i en ophævelsesbegæring.

I Orivast-sagen (afgjort ved Østre Landsrets kendelse i U.2017.2417Ø) udtalte landsretten eksempelvis, at EPOs Indsigelsesafdelings omstødelse af det relevante patent ikke i sig selv var tilstrækkeligt til, at forbuddet kunne ophæves, idet afgørelsen var appelleret til EPOs Tekniske Appelkammer. I afgørelsen gav landsretten desuden udtryk for, at en efterfølgende dom afsagt af Sø- og Handelsretten, hvorved patentet blev kendt ugyldigt, heller ikke i sig selv var tilstrækkeligt grundlag for at ophæve den tidligere kendelse om midlertidigt forbud, fordi dommen var anket til landsretten.

Konkret blev forbuddet dog ophævet som følge af disse forhold tilsammen samt det forhold, at patentet i flere udenlandske sager var blevet kendt ugyldigt, og fordi der forelå en skønserklæring i hovedsagen, som støttede, at patentet var ugyldigt. Alle disse forhold gjorde samlet set, at betingelserne for forbuddet ikke længere ansås at være til stede.

I Tenofovir-sagen (Sø- og Handelsrettens kendelse af 20. december 2018 i sag BS-41319/2018-SHR) udtalte flertallet af dommerpanelet, at en ny dom fra EU-domstolen om fortolkningen af en for sagen afgørende bestemmelse i SPC-forordningen ikke i sig selv indebar, at der forelå væsentligt forandrede forhold i forhold til Sø-og Handelsrettens tidligere kendelse. Dette forhold sammenlagt med de øvrige omstændigheder i sagen, herunder indholdet af udtalelser fra ekspertvidner, indebar dog, at der var væsentligt forandrede forhold, som betød, at kendelsen kunne ophæves.

I Copemyl-sagen (Sø- og Handelsrettens kendelse af 23. august 2021 i sag BS-44211/2020-SHR) blev et forbud baseret på tre patenter ophævet af Sø- og Handelsretten. Patenterne vedrørte alle et dosisregime til behandling af den samme indikation, og krav 1 i de tre patenter havde med enkelte mindre afvigelser samme indhold. Baggrunden for sagsøgers anmodning om ophævelse af forbuddet var, at ét af de tre patenter var blevet kendt endeligt ugyldigt af EPOs Tekniske Appelkammer.

Under forberedelsen af ophævelsessagen tog patenthaver bekræftende til genmæle over for sagsøgers påstand om ophævelse af forbuddet, for så vidt angik to af patenterne, men fastholdt at forbuddet skulle opretholdes med henvisning til det tredje patent. Patenthaver gjorde gældende, at det pågældende patent fortsat var gyldigt på grundlag af et eller flere af dets underkrav. Retten besluttede imidlertid at ophæve forbuddet i dets helhed, idet patenthaver ikke fandtes at have sandsynliggjort, at der bestod en gyldig rettighed på grundlag af de påberåbte underkrav. Retten lagde i den forbindelse bl.a. vægt på, at der ikke bestod nogen formodning for underkravenes gyldighed, fordi disse ikke var blevet prøvet selvstændigt. Retten lagde desuden vægt på, at EPOs Indsigelsesafdeling havde offentliggjort en foreløbig udtalelse vedrørende patentets gyldighed, hvor myndigheden havde tilkendegivet at være af den foreløbige opfattelse, at patentet savnede opfindelseshøjde. Herudover fremhævede retten, at adskillige afgørelser fra udenlandske domstole havde fundet, at et eller flere af patenterne var ugyldige, herunder Oslo Tingsrett, som havde kendt de norske pendanter til de danske patenter ugyldige på grund af manglende opfindelseshøjde.

Læs mere om Copemyl-sagen i Kromann Reumerts nyhedsbrev af 6. september 2021 herom: Mylan AB prevails in lifting of preliminary injunctions and orders against its medicinal product Copemyl | Kromann Reumert.

I forlængelse af disse afgørelser kan det på baggrund af Sø og Handelsrettens afgørelse af 26. maj 2023 nu (foreløbigt) tilføjes, at den part, som anmoder om ophævelse, synes at være begrænset i muligheden for at påberåbe sig ændrede forhold, som relaterer sig til argumenter, som ikke blev fremsat i den forbudssag, som ophævelsessagen angår.

Sø- og Handelsrettens kendelse af 26. maj 2023 er kæret til Østre Landsret den 7. juni 2023.