Uklarhed i udbudsmaterialet afskar ikke erstatning

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. april 2020: MBG Entreprise A/S mod Københavns Kommune

I Klagenævnets kendelse af 26. september 2019 fik MBG Entreprise A/S medhold i, at Københavns Kommune havde overtrådt udbudsreglerne ved at tildele på baggrund af et uklart udbudsmateriale.

Kommunen havde gennemført en begrænset licitation efter tilbudsloven vedrørende et skolebyggeri. Licitationsmaterialet indeholdt nogle optioner, som indgik fuldt ud i konkurrencen efter tildelingskriteriet laveste pris. Af tilbudslistens beskrivelse af en såkaldt "option 2" fremgik, at vinduer skulle afrenses, slibes, spartles, grundes og males mv., men der fremgik ingen beskrivelse af zinkarbejder. I en tegning, som også var en del af licitationsmaterialet, fremgik imidlertid et tekstafsnit om zinkbeklædning, uden at det var nærmere specificeret, hvilke optioner zinkarbejdet angik. Efter licitationen viste det sig naturligvis, at vinderen ikke havde arbejdet med, mens MBG havde arbejdet med.

MBG havde ad flere omgange i udbudsprocessen, herunder i sit tilbud og også efter afgivelsen heraf, gjort kommunen opmærksom på denne uklarhed, uden at Københavns Kommune havde gjort noget ved det.

Klagenævnet traf derfor afgørelse om, at Københavns Kommune havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at sammenligne MBG's og den vindende tilbudsgivers − Ason A/S − tilbud, da Ason's tilbud ikke indeholdt pris på zinkbeklædning vedrørende option 2, mens MBG's tilbud indeholdt en sådan pris.

Erstatningssagen

I det efterfølgende erstatningsopgør nedlagde MBG principal påstand om erstatning af såkaldt positiv opfyldelsesinteresse. Det vil sige erstatning for den mistede fortjeneste, som MBG ville have opnået, hvis de havde fået tildelt kontrakten ‒ modsat negativ kontraktsinteresse, som er erstatning for omkostningerne til udarbejdelse af tilbuddet.

Københavns Kommune argumenterede blandt andet for, at MBG ikke kunne kræve positiv opfyldelsesinteresse, da licitationsmaterialet som følge af uklarheden ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling ‒ et typisk anvendt forsvar af ordregiver i udbudsretlige erstatningssager. 

Klagenævnet slog imidlertid fast, at Københavns Kommune var erstatningsansvarlig over for MBG, også for MBG's tab ved ikke at have fået tildelt kontrakten. Baggrunden herfor var: 

• at MBG ad flere omgange havde henvendt sig til Københavns Kommune vedrørende uklarheden
• at Københavns Kommune kunne have fjernet uklarheden ved blot at udsende et sædvanligt rettelsesblad. 

Formentlig har det i sagen været afgørende, at MBG rent faktisk havde gjort opmærksom på det konkrete forhold, hvorimod udfaldet kunne have været helt anderledes, hvis det rent faktisk viste sig i de endelige tilbud, at materialet kunne læses på to forskellige måder.

Erstatning for positiv opfyldelsesinteresse

Sagen viser, at en indsigelse fra ordregiver om, at udbudsmaterialet ikke kan danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning, ikke i alle tilfælde afskærer tilbudsgiver fra at opnå erstatning efter reglerne om positiv opfyldelsesinteresse. Men oftest vil det dog være tilfældet. 

Herudover må det antages, at de særlige omstændigheder har spillet en væsentlig rolle i den pågældende sag, herunder at tilbudsgiver(ne) har henvendt sig til ordregiver og informeret om licitationsmaterialets uklarheder, samt at ordregiver har ignoreret disse henvendelser, selvom ordregiver nemt kunne have rettet op på uklarheden ved at udsende et sædvanligt rettelsesblad.

Læs vores tidligere omtale af Klagenævnets kendelse af 26. september 2019.