Udbudsrettens uadskillelige ydelser

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. januar 2021, Ishøj Ny Antenneforening mod Ishøj Kommune

I sommeren 2020 annoncerede Ishøj Kommune, at kommunen, ved en udbudslignende proces, ville sælge Ishøj Fællesantenne. Kommunen var nemlig blevet opmærksom på, at internetforsyning – som fællesantennen blev brugt til – som udgangspunkt ikke er en lovlig kommunal opgave.

Overdragelsesaftalen indeholdt vilkår, som betød: 

1. at kommunen ville beholde en ejers rådighed over de lysledere i fiberkablerne, som kommunen anvendte til at forsyne kommunens egne institutioner (to ud af 24 lyslederpar i hvert kabel)
2. at køberen efterfølgende ville bære det samlede ansvar for anlæggets (herunder lyslederkablernes) drift og vedligeholdelse. 

Konsekvensen ved aftalen var, at kommunen opnåede en tidsubegrænset (og efterfølgende vederlagsfri) drifts- og vedligeholdelsesydelse, som måske blev betalt ved en lavere købssum for anlægget.

Ishøj Kommune tildelte kontrakten til Stofa, hvorefter Ishøj Ny Antenneforening (en forbigået byder) klagede over, at kommunen ikke havde udbudt den tidsubegrænsede drifts- og vedligeholdelsesydelse efter udbudsreglerne.

Klagenævnet for Udbuds afgørelse

Overdragelsesaftalen var ikke udbudspligtig efter udbudsreglerne, da reglerne kun gælder for det offentliges indkøb af varer og ydelser. Aftalen indeholdt imidlertid et tidsubegrænset indkøb af vedligeholdelse og drift af kommunens lyslederkabler. 

Når en offentlig kontrakt indeholder forskellige dele, der ikke objektivt kan adskilles, tildeles hele kontrakten i udgangspunktet efter de regler, der gælder for den ydelse, der udgør kontraktens hovedformål. Det har EU-Domstolen tidligere slået fast i eksempelvis C-145/08 og C-149/08, Club Hotel Loutraki, ligesom Klagenævnet for Udbud nåede til den samme konklusion i sagen om Statens Serum Instituts salg af sin vaccineproduktion. 

I sagen mod Ishøj Kommune slog Klagenævnet indledningsvis fast, at kontraktens hovedformål tydeligvis var salget af fællesantenneanlægget. Klagenævnet skulle dernæst tage stilling til, om indkøbet af vedligeholdelse af kommunens lyslederkabler kunne anses for at være uadskilleligt fra dette formål. 

Klagenævnet udtalte, at det ikke kunne se, hvordan drift og vedligeholdelse af kommunens lyslederkabler teknisk – og økonomisk rimeligt – skulle kunne adskilles fra drift og vedligeholdelse af selve kablet og af køberens egne lyslederkabler, da kommunens lyslederkabler var placeret inde i de fiberkabler, som var blevet solgt. 

Da der i øvrigt ikke var noget, som tydede på, at tilrettelæggelsen af salgsprocessen var sket med henblik på at omgå udbudsreglerne, kom Klagenævnet frem til, at drifts- og vedligeholdelsesopgaven måtte anses for at være uadskilleligt forbundet med kontraktens hovedformål om at sælge anlægget. Derfor havde Ishøj Kommune været berettiget til at tildele kontrakten uden at følge udbudslovens regler.

Vores bemærkninger

I kendelsen lagde Klagenævnet vægt på, at kommunens lyslederkabler er placeret inde i Stofas fiberkabler, hvilket utvivlsomt er et vægtigt argument for, at ydelserne er uadskillelige. Klagenævnet nævnte dog også, at ydelserne ikke "økonomisk rimeligt" kunne adskilles. 

Netop denne formulering indikerer, at den konkrete vurdering ikke nødvendigvis er en streng (objektiv og teknisk) vurdering af muligheden for at adskille ydelserne. Den tager tydeligvis også hensyn til rimeligheden af de praktiske og økonomiske konsekvenser ved at adskille ydelserne. 

Argumenter om, at det ikke er økonomisk og praktisk rimeligt at adskille ydelser, der har en nær sammenhæng, selv om det objektivt måske nok er muligt, kan være væsentlige i forbindelse med andre ydelser, som ikke har samme fysiske forbundenhed som lyslederkablerne.