Udbuddets snubletråde: Når små fejl får store følger
Tilbudsgivere bærer under udbudsprocessen i vidt omfang selv ansvaret for, at deres ansøgninger overholder de krav, der er fastsat i udbudsmaterialet – også de krav, der kan anses for at være af mere formalistisk karakter. En nylig kendelse fra Klagenævnet understreger endnu en gang, at selv sådanne (små)fejl kan få stor betydning.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. april 2024, Anchersen A/S mod Trafikselskabet Movia
Kort om sagen
Trafikselskabet Movia havde i januar 2024 udbudt 11 delaftaler vedrørende almindelig rutekørsel, hvis samlede værdi eksklusive moms blev anført til 5.805.000.000 kr. Udbudsprocessen var tilrettelagt således, at der ville blive prækvalificeret op til 25 egnede ansøgere. Blandt ansøgerne var busselskabet Anchersen A/S.
Det fulgte af Movias udbudsbetingelser, at ansøgninger om prækvalifikation skulle uploades gennem portalen Ethics, og at ansøgninger, der blev uploadet efter ansøgningsfristens udløb, eller som ikke blev indleveret gennem Ethics, ikke ville blive taget i betragtning. Ansøgninger skulle (på sædvanlig vis) indeholde et udfyldt ESPD.
Under klagesagen var der enighed om, at Anchersen havde undladt at udfylde fire felter i formularen og i øvrigt heller ikke havde "afsluttet" prækvalifikationsansøgningen i Ethics. Der var også enighed om, at systemet havde sendt løbende påmindelser herom til de tilknyttede brugere fra Anchersen. Den tekniske indretning af Ethics resulterede herefter i, at Anchersens ansøgning om prækvalifikation ikke blev indleveret til Movia.
Anchersen påstod, at Movia havde handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens § 2 ved ikke at behandle ansøgningen til trods for, at denne var "uploadet" inden fristen. Anchersen gjorde hertil gældende, at de ikke-udfyldte felter ikke kunne anses for at medføre, at ansøgningen var i strid med udbudsbetingelserne. Anchersen nedlagde derfor påstand om, at Movias beslutning om ikke at prækvalificere Anchersen skulle annulleres.
Klagenævnet for Udbuds kendelse
Klagenævnet lagde ved sin afgørelse til grund, at det fulgte af udbudsmaterialet, at ansøgningen skulle indeholde et "udfyldt ESPD", som skulle uploades igennem ESPD-funktionen i Ethics, og det var ansøgerens ansvar, at ESPD'et blev udfyldt korrekt. I denne forbindelse måtte et "udfyldt ESPD" forstås sådan, at samtlige felter skulle udfyldes, og at formularen skulle være "afsluttet" i Ethics.
Klagenævnet udtalte herefter, at Anchersen ikke opfyldte disse betingelser, hvorfor Movia ikke kunne tage ansøgningen i betragtning. Klagenævnet udtalte videre, at det var uden betydning, at Anchersens ufuldstændige ESPD var registreret i Ethics' system.
Vores bemærkninger
Klagenævnets kendelse i sagen mellem Anchersen og Movia illustrerer vigtigheden af at overholde formkravene i udbudsprocessen – selv når disse kan virke "ubetydelige". Måske var de dog ikke så "ubetydelige" i dette tilfælde, hvor ESPD'et reelt ikke var afleveret til Movia, uagtet at "noget var uploadet et sted i et system". Dermed var der allerede derfor måske reelt heller ingen berigtigelsesmuligheder for Movia.
Klagenævnets stringente tilgang viser, at ordregiveren med rette kan afvise en ansøgning, såfremt den pågældende ansøgning ikke lever op til udbudsbetingelserne. Desuden udtaler klagenævnet, at ordregiveren reelt havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 (til ulempe for de øvrige tilbudsgivere), såfremt ansøgning trods manglerne var blevet taget i betragtning. Dette skal dog muligvis ses i sammenhæng med de konkrete udbudsbetingelser, hvoraf det klart fremgik, at ansøgninger, der blev modtaget for sent eller uden om Ethics, ikke ville blive taget i betragtning.
Det er i overensstemmelse med Klagenævnets faste praksis, at det er ansøgeren eller tilbudsgiveren, der bærer ansvaret for oplysningerne i og korrekt indlevering af ansøgningen eller tilbuddet. Som ordregiver kan man bruge kendelsen til at overveje, om man skal afskære sig selv en mulighed for berigtigelse, eller om det havde været tilstrækkeligt at opstille et krav om, hvordan ansøgningen skulle indleveres, uden at præcisere konsekvenserne ved manglende overholdelse. I lyset af blandt andet Eksponent-sagen på den ene side, og den seneste kendelse om BKI Foods på den anden side, havde det været interessant at se, om Movia i så fald havde været berettiget til at acceptere ansøgningen, når det var objektivt konstaterbart, at oplysningerne lå i systemet på tidspunktet for fristen.
Kontakt
