Tilbuds­giver bærer risikoen for uklarhed i tilbuddet

Af advokatfuldmægtig Kristine Langgaard Stage

Sagen kort

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 13. december 2017, IP-Only Qbrick ApS mod Folketinget, handler om Folketingets udbud af en tjenesteydelseskontrakt om udvikling, hosting, support og vedligeholdelse af en ny "Video on Demand-platform" til Folketingets hjemmeside. Kontrakten blev tildelt IMG Denmark ApS, som havde givet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Den tidligere leverandør, IP-Only Qbrick ApS (Qbrick), klagede over tildelingen. Folketinget havde i flere tilfælde argumenteret for, at Qbricks lavere pointtildeling skyldtes usikkerhed om, hvorvidt Qbricks tilbud tog højde for nogle specifikke forhold. Qbrick argumenterede for, at Folketinget, i forbindelse med tilbudsevalueringen, burde have benyttet sig af muligheden for at stille opklarende spørgsmål til tilbuddet. 

Klagenævnet udtalte, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte Folketingets skøn og uddybede: 
"Klagenævnet bemærker i den forbindelse, at risikoen for usikkerhed vedrørende indholdet af et tilbud påhviler tilbudsgiveren. Der er således ingen pligt for en ordregiver til at stille opklarende spørgsmål til tilbudsmaterialet."

Fast praksis

Muligheden for at stille opklarende spørgsmål omtales i udbudslovens § 159, stk. 5. Med formuleringen "Ordregiveren kan…" synes det klart, at der er tale om en mulighed for ordregiveren, men ikke en pligt til at søge uklarheder præciseret. Dette understøttes desuden af forarbejderne, hvor der står, at ordregiver ikke er forpligtet til at anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sin ansøgning eller sit tilbud.

Kendelsen IP-Only Qbrick ApS mod Folketinget er i tråd med Klagenævnets tidligere praksis på området – også fra før udbudsloven. Klagenævnet har eksempelvis også vurderet, at risikoen for tilbuddets udformning hviler på tilbudsgiveren i f.eks. kendelsen den 31. oktober 2014, Akzo Nobel Industrial Chemicals B.v. mod Vejdirektoratet, og kendelsen den 29. september 2017, Construcciones y Auxiliar de ferrocarriles, S.A. CAF mod Odense Letbane P/S. 

Tilbudsgiver, formulér dit tilbud klart!

Den efterhånden mangeårige faste praksis viser, at der ikke er tvivl om, at risikoen for uklarheder i tilbuddet hviler på tilbudsgiveren. Som tilbudsgiver kan man derfor ikke gå ud fra, at ordregiveren vil stille opklarende spørgsmål, hvis der er tvivl om tilbuddets indhold. Tværtimod må det forventes, at ordregivere i nogle tilfælde vil være tilbageholdende med at stille spørgsmål til tilbudsgiverne af frygt for at handle i strid med ligebehandlingsprincippet. Den "forsigtige" løsning for ordregivere er derfor at undlade af stille opklarende spørgsmål, selvom det står i udbudsloven, at det er muligt, også selvom det kan give en uklarhed om tilbuddets løsning – og dermed potentielt den endelige leverance. Som tilbudsgiver skaber man dog det bedst mulige udgangspunkt for at vinde udbuddet ved at gennemgå sit tilbud nøje med "ordregiverens briller på". Måske kan tilbudsgiveren endda få en anden til at gennemgå tilbuddet for at vurdere, om ordregiveren, som ikke kender de bagvedliggende tanker, opfatter tilbuddets indhold klart.