Positiv opfyldelses­interesse og ordregivers sandsynlige annullation

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 8. oktober 2020, G4S Security Services A/S mod Post Danmark A/S

I Klagenævnet for Udbuds kendelse den 22. januar 2019 konstaterede nævnet, at Post Danmark havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet. Post Danmark havde nemlig fastholdt sin beslutning om at tildele en udbudt rammeaftale til selskabet ABS Alarm og Sikkerhed A/S, på trods af at G4S efterfølgende havde dokumenteret, at ABS ikke selv havde autorisation til at udøve vagtvirksomhed. Det var ikke nok til at opfylde kravet om autorisation, at en underleverandør havde den autorisation, ligesom det (som følge af formuleringen i udbudsmaterialet) ikke havde betydning, at ABS senere opnåede autorisationen.

Erstatningssagen

G4S fortsatte efter den materielle klagesag med en erstatningssag mod Post Danmark. G4S krævede kun erstatning for den positive opfyldelsesinteresse, det vil sige erstatning for den fortjeneste, som G4S ville have opnået, hvis G4S var blevet tildelt kontrakten (modsat negativ kontraktsinteresse, som er erstatning for omkostningerne til udarbejdelse af tilbuddet).

Klagenævnet slog indledningsvis fast, at der forelå ansvarsgrundlag for Post Danmark, fordi Post Danmark havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet – altså ved at tildele og fastholde kontrakten til/med en ukonditionsmæssig tilbudsgiver. 

Efterfølgende anførte nævnet dog, at en eventuel erstatning for positiv opfyldelsesinteresse kræver bevis for, at den forbigåede tilbudsgiver (G4S) ville have fået tildelt kontrakten, hvis ordregiver (Post Danmark) ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Med andre ord skulle der altså være en klar årsagssammenhæng mellem G4S' tab og Post Danmarks overtrædelse af udbudsreglerne.

Klagenævnet udtalte, at selv om ABS' tilbud var ukonditionsmæssigt, og G4S dermed havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, var Post Danmark ikke forpligtet til at indgå kontrakt med G4S, da en ordregiver kan vælge at annullere et udbud (forudsat at annullationen ikke er usaglig). Dette krævede, at Post Danmark kunne påvise forhold, som gjorde det overvejende sandsynligt, at Post Danmark ville have annulleret udbuddet, hvis de havde erkendt udbudsreglernes tilsidesættelse. 

Efter vores opfattelse er denne bevisbyrde typisk løftet, hvis en ordregiver rent faktisk aflyser sit udbud. Det havde Post Danmark imidlertid netop ikke valgt at gøre, og derfor måtte den mere hypotetiske bevissituation vurderes.

Ifølge klagenævnet havde Post Danmark løftet denne bevisbyrde og var dermed ikke erstatningsansvarlig over for G4S. Klagenævnet lagde vægt på:

• den økonomiske interesse ordregiver havde i at genudbyde kontrakten, da der var stor prisforskel på G4S' pris og de to andre tilbudsgiveres pris (tilbuddet fra G4S var omkring 15 % dyrere) 
• forløbet efter tildelingsbeslutningen, som viste, at Post Danmark ikke var tidsmæssigt presset for at indgå kontrakten (de ventede næsten fire måneder med at indgå kontrakten) 
• karakteren af det forhold, som havde medført, at tilbuddet fra ABS var ukonditionsmæssigt, og at ABS straks søgte og opnåede autorisation til at udøve vagtvirksomhed
• at Post Danmark fejlagtigt havde troet, at det var tilstrækkeligt, at ABS' underleverandør havde den nødvendige autorisation.

Vores bemærkninger

Det er interessant, at Post Danmark lykkedes med at overbevise klagenævnet om, at de ville have annulleret udbuddet, hvis de havde vidst, at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt; særligt efter den klagende virksomhed havde fremlagt dokumentationen for tilbuddets ukonditionsmæssighed.

Dette skal dog ses i lyset af, at rammerne for ordregiveres adgang til at annullere udbud er beskrevet som "særdeles vide" (Klagenævnet for Udbuds kendelse den 24. april 2019, Sagemcom Energy & Telecom SAS mod Vores Elnet A/S). Også Højesteret har defineret vide rammer for annullationer, der "blot" ikke må være usaglige (U 2011.3129 H). 

Ordregivere vil derfor meget ofte kunne finde en saglig begrundelse for at annullere et udbud. Det afgørende i den efterfølgende erstatningssag er så, om ordregivere kan sandsynliggøre, at de rent faktisk ville have annulleret udbuddet, hvis et vindende tilbud er ukonditionsmæssigt. Det virker ret oplagt, at PostDanmark her ville kunne være startet forfra, hvis de havde erkendt konditionsmæssighedsforholdene, og at det derfor var sandsynliggjort, at de også ville have gjort det, henset til udbuddets udfald.

Kendelsen viser desuden én af de barrierer, som en tilbudsgiver skal overkomme for at få tilkendt positiv opfyldelsesinteresse.