Ordregiver kan igen forsvare sig mod positiv opfyldelses­interesse – ville have annulleret udbuddet

–  af advokatfuldmægtig Christina Karstensen

Om sagen

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 20. december 2017 om erstatning er en opfølgning på nævnets kendelse den 6. februar 2017 i samme sag. Sagen handlede om et udbud af en rammeaftale for et elektronisk nøglesystem til hjemmeplejen, og udbuddet blev gennemført efter det tidligere udbudsdirektiv 2004/18/EU. Både Tunstall A/S og Bekey A/S afgav tilbud, men Herlev Kommune afviste tilbuddet fra Tunstall som ukonditionsmæssigt og indgik kontrakt med Bekey. 

I Klagenævnets kendelse den 6. februar 2017 blev det imidlertid slået fast, at tilbuddet fra Tunstall ikke var ukonditionsmæssigt. Klagenævnt vurderede, at tilbuddet både opfyldte mindstekravet omkring snitfladen for kommunens aktuelle EOJ-system og et – ikke helt klart – mindstekrav om anvendelsen af "almindelige standard AA batterier eller batterier der var sammenlignelig med AA standarden og kravene hertil". Herlev Kommune havde altså uberettiget afvist Tunstalls tilbud. 

Derfor annullerede Klagenævnet kommunens beslutning om at tildele Bekey opgaven. Herefter argumenterede Tunstall for, at tilbuddet fra Bekey skulle have være afvist som ukonditionsmæssigt. I samme ombæring krævede Tunstall, at Herlev Kommune skulle erstatte Tunstalls mistede fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten. Hvis ikke kommunen accepterede dette erstatningskrav, krævede Tunstall, at kommunen som minimum skulle erstatte de omkostninger, som Tunstall havde haft ved at udarbejde tilbuddet. 

En ordregiver er ikke forpligtet til at indgå en aftale med den eneste tilbageværende tilbudsgiver

Det følger direkte af klagenævnets kendelse den 19. januar 2017, Holmris & Flexform A/S mod Holbæk Kommune, at selvom Tunstall havde været den eneste tilbudsgiver med et konditionsmæssigt tilbud, havde kommunen ikke været forpligtet til at indgå kontrakt med Tunstall. Det er oplagt, at gennemførelse af et udbud ikke er ensbetydende med kontraheringspligt –  der kan være en række forhold som begrundelse for, at udbuddet må aflyses.

Normalt er der dog en formodning for, at den eneste tilbageværende tilbudsgiver vil få tildelt kontrakten. Denne formodning kan tilbagevises, hvis ordregiveren kan sandsynliggøre den hypotese, at udbuddet ville være blevet annulleret – evt. med henblik på genudbud –  hvis ordregiveren havde vidst, at det var blevet situationen. Typisk vil det bagvedliggende hensyn så skulle være at kunne sikre en effektiv konkurrence. Praksis har dog de senere år skærpet kravene til ordregivernes sandsynliggørelse/argumentation for denne hypotese-argumentation.

Herlev Kommune argumenterede for, at hvis Tunstall havde givet det økonomisk mest fordelagtige tilbud ville kommune rent faktisk have aflyst udbuddet, idet kommunen lagde afgørende vægt på at få leveret et elektronisk låsesystem med almindelige AA-batterier og ikke genopladelige batterier. Og det var netop, hvad Tunstall havde tilbudt. Baggrunden for kommunens argumentation var, at hjemmeplejen manglede ressourcer og plads til at genoplade batterierne. 

Kommunen henviste også til, at hvis den havde vidst, at dens formulering i udbudsmaterialet "eller batterier der er sammenlignelige med AA standarden og kravene hertil" også kunne referere til genopladelige batterier, ville kommunen have annulleret hele udbuddet allerede tidligere i forløbet og genudbudt kontrakten med en revideret kravspecifikation. Med afsæt i denne begrundelse vurderede klagenævnet, at kommunen havde sandsynliggjort, at udbuddet ville være blevet annulleret, hvis Tunstalls tilbud var blevet udpeget som det vindende tilbud. Derfor havde Tunstall ikke krav på erstatning af tabt fortjeneste.

På den baggrund kunne Tunstall kun få erstatning for de spildte omkostninger ved at udarbejde tilbuddet, hvilket Klagenævnet skønsmæssigt målte til 30.000 kr.