Ordre­givers annul­lation afbryder opsæt­tende virkning

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. oktober 2018

Af advokatfuldmægtig Emma Marie Jespersen 

Kort om sagen

Næstved Kommune udbød i september 2017 en fireårig kontrakt om udførelse af danskundervisning for voksne udlændinge. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at kontrakten ville blive tildelt det økonomisk mest fordelagtige tilbud på baggrund af tildelingskriteriet "bedste forhold mellem pris og kvalitet". Det fremgik endvidere af udbudsbetingelserne, at dette ville blive vurderet ud fra nogle fastsatte under- og delkriterier.

Kommunen udvalgte tre tilbudsgivere til at deltage i en forhandlingsrunde. På baggrund heraf meddelte kommunen, i oktober 2017, at de ville tildele kontrakten til Lærdansk. Den hidtidige leverandør, NSI, klagede efterfølgende til klagenævnet med anmodning om at tillægge klagen opsættende virkning. Som følge af klagen annullerede kommunen tildelingsbeslutningen.

I november 2017 besluttede kommunen, efter en fornyet tilbudsevaluering, igen at tildele Lærdansk kontrakten. NSI indgav igen en klage til klagenævnet med anmodning om at tillægge klagen opsættende virkning. Kort tid efter indgik kommunen en midlertidig kontrakt med Lærdansk, idet den eksisterende kontrakt mellem kommunen og NSI udløb ved udgangen af året. Den midlertidige kontrakt skulle sikre leveringer til kommunen, så længe klagesagen pågik.

Den 10. januar 2018 besluttede Klagenævnet for Udbud at tillægge klagen opsættende virkning, fordi det blev vurderet, at kommunen havde overtrådt udbudsloven. Det havde kommunen gjort ved at fravige den evalueringsmetode, der var beskrevet i udbudsbetingelserne, hvilket er i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. På baggrund heraf annullerede kommunen tildelingsbeslutningen.

NSI meddelte, at de fastholdt klagen og indleverede et processkrift med supplerende påstande.

I marts 2018, efter tredje tilbudsvurdering, besluttede kommunen endnu engang at tildele kontrakten til Lærdansk. Efter udløbet af standstill-perioden indgik parterne en endelig kontrakt.

Klagens opsættende virkning omfattede ikke den endelige tildelingsbeslutning 

Under sagen argumenterede NSI for, at den endelige kontrakt mellem kommunen og Lærdansk ikke burde have virkning. Som støtte for argumentet anførte NSI, at kontrakten var indgået i en periode, hvor NSI's klage havde opsættende virkning.

Dette tog klagenævnet imidlertid ikke højde for, fordi delkendelsen om at tillægge klagen opsættende virkning alene angik anden tildelingsbeslutning. Nævnet lagde i denne forbindelse vægt på, at kommunen, som følge af delkendelsen, havde annulleret sin beslutning om tildeling. Som følge heraf var klagens opsættende virkning ophørt.

Klagenævnet bemærkede endvidere, at det er muligt at nedlægge ændrede eller tilpassede påstande og anbringender, der retter sig mod en ny tildelingsbeslutning i en allerede verserende klagesag. Det er således ikke nødvendigt at nedlægge en ny selvstændig klage.

Den midlertidige kontrakt medførte ikke en utilbørlig fordel

NSI argumenterede også for, at kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at indgå en midlertidig kontrakt med Lærdansk. I denne forbindelse pegede NSI på, at Lærdansk overtog og påbegyndte danskundervisningen for kommunen før den endelige tildelingsbeslutning. Kommunen og Lærdansk havde eksempelvis holdt møder, hvor de drøftede og tilrettelagde undervisningen. Ifølge NSI opnåede Lærdansk derved en utilbørlig konkurrencefordel.

Indledningsvis slog klagenævnet fast, at der ikke gælder en forpligtelse til at indgå en midlertidig kontrakt med den hidtidige leverandør. En midlertidig kontrakt kan derfor indgås med en anden leverandør, så længe denne leverandør ikke får en utilbørlig fordel derved.

Nævnet udtalte herefter, at kommunen, som følge af klagesagen, var nødt til at indgå en midlertidig kontrakt for at opfylde sin forpligtelse til at udbyde danskundervisning, idet den tidligere kontrakt med NSI udløb. Da kontrakten blev indgået, efter Lærdansk havde afgivet sit tilbud, fandt klagenævnet ikke, at Lærdansk havde opnået en utilbørlig fordel. Nævnet fastslog også, at det forhold, at kommunen og Lærdansk havde afholdt møder om undervisningen, ikke i sig selv bevirkede, at Lærdansk fik en utilbørlig fordel.