En kort, en lang? Ordregiver har et betydeligt skøn ved fastsættelse af en tilbudsfrist

Klagenævnets kendelse af den 2. oktober 2019 ‒ e-Boks A/S mod Digitaliseringsstyrelsen

Klagenævnets kendelse af den 25. september 2019 handler om et udbud med forhandling om Digital Post, som Digitaliseringsstyrelsen havde afholdt i 2018 (læs kendelsen). Digitaliseringsstyrelsen annullerede udbuddet i december 2018, men genudbød ‒ nu som et offentligt udbud ‒ allerede igen i januar 2019 og med tilbudsfrist den 5. marts 2019. Ingen af de to indkommende tilbud var konditionsmæssige, og Digitaliseringsstyrelsen annullerede derfor det offentlige udbud i april 2019. Styrelsen overgik derefter til et udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse med begge de to deltagende tilbudsgivere, e-Boks A/S og Netcompany A/S. I august 2019 meddelte Digitaliseringsstyrelsen, at der ville blive indgået kontrakt med Netcompany. Det klagede e-Boks over, blandt andet med påstand om at tilbudsfristen i det forudgående offentlige udbud var for kort, og at evalueringsmodellen var i strid med udbudslovens § 160 og § 2, da den ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Tilbudsfristen

Tilbudsfristen i det forudgående offentlige udbud var fastsat til 39 dage og var dermed ni dage længere end minimumsfristen på 30 dage. Udbudsmaterialet bestod af 74 dokumenter, og alene kontrakten med bilag bestod af 66 dokumenter på tilsammen næsten 1300 sider. Det fremgår af udbudsloven, at tilbudsfristen skal fastsættes efter en konkret vurdering, men at den skal sikre passende tid til at udarbejde tilbuddet. 

Digitaliseringsstyrelsen gjorde gældende, at e-Boks ikke havde nogen retlig interesse i spørgsmålet om tilbudsfristen i det offentlige udbud. Den tildelingsbeslutning, som e-Boks ønskede at få annulleret, var resultat af udbuddet med forhandling uden udbudsbekendtgørelse. Påstanden om tilbudsfristen relaterede sig til det forudgående offentlige udbud, som Digitaliseringsstyrelsen havde annulleret. Klagenævnet påpegede, at de eneste deltagere i det offentlige udbud var Netcompany og e-Boks, og at de dermed var de eneste, der blev inviteret til at deltage i udbuddet med forhandling. Når man kun kunne deltage i forhandlingsudbuddet, hvis man havde afgivet tilbud i det offentlige udbud, havde e-Boks en retlig interesse i at få prøvet tilbudsfristen i det forudgående offentlige udbud. 

Klagenævnet pointerede herefter, at ordregiver har et skøn ved fastsættelsen af tilbudsfristen, og Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte Digitaliseringsstyrelsens skøn. Klagenævnet lagde vægt på, at fristen var ni dage længere end minimumsfristen, at Digitaliseringsstyrelsen havde markedskendskab på grund af de forudgående udbud, og at ingen andre mulige tilbudsgivere henvendte sig under eller efter udbuddet.

Forskelsmodellen

Digitaliseringsstyrelsen brugte den såkaldte forskelsmodel, hvor man sammenligner den vægtede procentvise forskel på de kvalitative evalueringskriterier og den vægtede procentvise forskel på pris mellem de forskellige tilbud. Hvis den procentuelle forskel for kvalitetskriterier mellem tilbud A og tilbud B er 10 % i tilbud A's favør, og den procentuelle forskel mellem kvaliteten af tilbud A og tilbud B er 8 % i tilbud B's favør, vil det økonomisk mest fordelagtige tilbud være tilbud A. Tilbud A er kun 8 % dyrere, men kvaliteten er 10 % bedre end tilbud B. Dermed er forholdet mellem kvalitet og pris i tilbud A bedre end tilbud B. Forskelsmodellen er beskrevet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat om evalueringsmodeller fra juli 2019 (se side 28). 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen nævner risikoen for at "outlier"-tilbud, som ligger meget langt fra de øvrige tilbud, kan få afgørende indflydelse på evalueringen. e-Boks havde ligeledes opstillet et eksempel med en hypotetisk tilbudsgiver C, som afgav tilbud med en pris på kun 25 % af både Netcompanys og e-Boks' tilbud, og anførte at, hvis dette var sket kunne forskelsmodellen ikke have udpeget en entydig vinder. 

Klagenævnet konstaterede, at forskelsmodellen var beskrevet i udbudsbetingelsernes bilag A, og at det var ubestridt, at Digitaliseringsstyrelsen havde foretaget evalueringen efter den beskrevne model. Selv om e-Boks' eksempel viste, at modellen kunne være uegnet i andre situationer, var der ikke grundlag for at tilsidesætte modellen, da den i det konkrete udbud var egnet til at identificere det bedste tilbud. 

Kromann Reumerts vurdering

Kendelsen understreger, at ordregiver har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af tilbudsfristen. Når en tilbudsfrist på 39 dage, dvs. kun 9 dage mere end den gældende minimumsfrist, var tilstrækkeligt i dette udbud, som Klagenævnet medgav ubestridt var komplekst, vil det formentligt være svært fremover at angribe ordregivers fastsættelse af tilbudsfristen, hvis ikke der er konkrete holdepunkter for at den korte tilbudsfrist har udelukket nogle tilbudsgivere fra at deltage i udbuddet. Omvendt er det helt oplagt, at historikken i udbuddet også kan have spillet ind; de to aktører havde reelt arbejdet med tilbudsafgivelsen i ca. 1½ år, og selvom der ved de forskellige aflysninger formentlig er sket tilpasninger af udbudsmaterialet, var realiteten, at i hvert fald de to aktører "nemt" kunne afgive tilbud indenfor den fastsatte tilbudsfrist. 

Klagenævnets anførelse af at e-Boks havde retlig interesse i tilbudsfristen i det forudgående offentlige udbud understreger at et udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse ikke kan ses adskilt fra det forudgående udbud. Men om det ville have medført, at der ville være udsigt til at få medhold i påstanden om annullation, siger kendelsen ikke noget om. Klagenævnet nævner dog selv, at der ikke var andre mulige tilbudsgivere, som havde henvendt sig. Det kunne tyde på, at selv hvis fristen havde været for kort, så ville det kræve, at det konkret havde haft betydning, for at det ville kunne medføre annullation.

Endelig viser afgørelsen, at det ikke er tilstrækkeligt at dokumentere med hypotetiske eksempler at en evalueringsmodel potentielt set kunne have været uanvendelig, hvis den i det konkrete tilfælde har været eget til at identificere det bedste tilbud. 

Læs kendelsen