Komplekse og omfangsrige udbud øger risikoen for fejl – på begge sider af bordet

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. april 2024, Cubic Transportation Systems Limited mod Rejsekort & Rejseplan A/S

Kort om sagen

Rejsekort & Rejseplan A/S udbød henover sommeren 2022 som begrænset udbud en rammeaftale med fem leverandører vedrørende udvikling, vedligeholdelse og administration af applikationer til en samlet digital mobilitetsløsning til offentlig transport. Løsningens formål var, at rejseplanlægning, booking, billettering og betaling skulle kunne tilgås via én samlet tjeneste på tværs af offentlige og private transportformer og -udbydere. Rejsekort & Rejseplan prækvalificerede otte ansøgere, herunder Cubic Transportation Systems Limited, der anvendte Netcompany som underleverandør for en af leverancerne. Rejsekort & Rejseplan tildelte rammeaftalen til fem tilbudsgivere, herunder Netcompany (som altså også deltog selvstændigt), men ikke til Cubic.

Efter tildelingen indgav Cubic en klage til Klagenævnet for Udbud, hvori Cubic nedlagde en række påstande. Fem af Cubics påstande gik i al væsentlighed på Rejsekort & Rejseplans (kvalitative) evaluering af tilbuddene, mens én af Cubics påstande gik på udbudsmaterialets angivelser af relevante forhold for evalueringen. Derudover havde Cubic nedlagt en sædvanlig påstand om annullation. Klagen blev behandlet mundtligt, hvilket vist er første gang i fem år ved Klagenævnet for Udbud!

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet slog indledningsvist fast, at ordregiver ved den kvalitative evaluering har et vidt skøn ved vurderingen af, hvordan et tilbud bedst opfylder de kvalitative underkriterier, og at Klagenævnet alene tilsidesætter ordregiverens skøn, hvis skønnet enten er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens skøn.

Klagenævnet fandt vedrørende Cubics påstand om udbudsmaterialets udformning, at det ikke var usagligt at lægge vægt på tilbudsgivernes erfaring med danske projekter, da Rejsekort & Rejseplan ikke herved havde tillagt kendskab til danske forhold særlig positiv betydning.

Til gengæld fandt Klagenævnet, at Rejsekort & Rejseplans faktisk foretagne skøn i flere henseender hvilede på et objektivt forkert grundlag, da Rejsekort & Rejseplan i sin vurdering havde lagt vægt på forhold, som ikke kunne udledes af Cubics tilbud, og omvendt havde undladt at lægge vægt på forhold, som kunne udledes af Cubics tilbud. Klagenævnet fremhævede, at selvom Rejsekort & Rejseplan som ordregiver ikke var forpligtet til i forbindelse med evalueringen at oplyse om de enkelte elementer i et evalueringskrav, skal sådanne enkelte elementer, hvis ordregiver har fremhævet dem i sin begrundelse, være saglige og hvile på et korrekt faktuelt grundlag. Klagenævnet fandt også, at det var usagligt for Rejsekort & Rejseplan at lægge vægt på, at en af de vindende tilbudsgivere havde et "Fleet Management System", da dette ikke kunne anses for omfattet af rammeaftalen, uanset at det muligvis ville kunne understøtte Rejsekort & Rejseplans overordnede forretningsmål som angivet i udbudsbekendtgørelsen. Klagenævnet bemærkede herved, at den udbudte aftale ville skulle indeholde en definition af de udbudte ydelser, og at de angivne forretningsmål og behov i lyset heraf måtte fortolkes indskrænkende.

Omvendt fandt Klagenævnet, at det var inden for rammerne af Rejsekort & Rejseplans skøn at lægge til grund, at en konkret funktion ikke var indeholdt i Cubics tilbud, idet dette ikke fremgik tilstrækkeligt klart af tilbuddet. Desuden fandt Klagenævnet for så vidt angik to andre forhold, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte Rejsekort & Rejseplans vurdering af Cubics tilbud, alene fordi andre tilbudsgivere, herunder Netcompany, havde opnået flere point.

Under henvisning til de konstaterede overtrædelser annullerede Klagenævnet tildelingsbeslutningerne, da Rejsekort & Rejseplan ikke med tilstrækkelig sikkerhed havde godtgjort, at overtrædelserne var uden betydning for evalueringens udfald. 

Vores bemærkninger

Det er særdeles sjældent, at Klagenævnet tilsidesætter ordregivers kvalitative evalueringer. Dette begrundes – som også fremhævet af Klagenævnet – i ordregivers vide skøn, som alene tilsidesættes af Klagenævnet, hvis ordregiver har inddraget usaglige hensyn, lagt faktuelt forkerte forhold til grund eller i øvrigt åbenbart overskredet sit skøn. Denne kendelse er et eksempel på, at det altså kan lykkedes en tilbudsgiver at komme igennem med et synspunkt om, at ordregiver har foretaget den kvalitative evaluering forkert.

Klagenævnets behandling af de enkelte forhold er meget konkret begrundet og viser den balance, der er i Klagenævnets prøvelse af ordregivers tilbudsvurdering. Klagenævnet gav således Cubic medhold i enkelte påstande, konkret fordi ordregiver efter Klagenævnets opfattelse havde "fejllæst" tilbudsgivers tilbud og dermed lagt faktuelt forkerte forhold til grund samt gået ud over udbudsmaterialets grænser. Til gengæld fik Cubic ikke medhold vedrørende andre forhold, fordi ordregiver havde holdt sig inden for udbudsmaterialets, tilbuddenes og skønnets rammer.

Rejsekort og Rejseplan havde i sagen en meget omfattende og kompleks evalueringsopgave med evaluering af otte tilbud på tre kvalitative delkriterier. Det er vigtigt at huske på, at ordregiver selv sætter rammerne for evalueringsopgaven. Uanset at et udbud til en værdi af 500 mio. kr. af IT-ydelser nødvendigvis må have en vis kompleksitet, så bør det altid være en væsentlig overvejelse, når man udarbejder et udbudsmateriale, hvordan evalueringen skal foregå – ikke mindst når man skal evaluere 8 tilbud. Med omfang og kompleksitet øges risikoen for at begå fejl helt naturligt. 

I IT-kontrakter vil kundens/ordregivers forretningsmål med løsningen ofte indtage en fremtrædende plads i kontrakten. Hvis man ikke på forhånd kan – eller vil – beskrive detaljerede krav til løsningen, så bliver de overordnede forretningsmål afgørende for, hvordan kundens krav til løsningen skal nedbrydes og udvikles over tid. Også i udbudsretlig henseende kan forretningsmålene med løsningen være afgørende for en overordnet afgrænsning af, hvad der kan købes ind under en aftale. Her er det værd at bemærke, at Klagenævnet udtaler, at forretningsmålene skal fortolkes indskrænkende. Det er altså – også i udbudsretligt henseende – værd at bruge den fornødne tid på at sikre, at de forretningsmål, der skrives ind i udbudsmaterialet, for det første også er de faktiske forretningsmål, man ønsker at forfølge, og for det andet understøtter – men ikke står i stedet for – de konkrete ydelser, man ønsker at indkøbe. Forretningsmålene skal således være koblet op på de konkrete ydelser og dermed være tilpas håndgribelige og konkrete til at kunne indgå i afgrænsningen af kontraktens genstand. 

Derudover rejser Klagenævnets kendelse spørgsmålet om, hvorvidt det altid er hensigtsmæssigt at fremhæve enkelte elementer i et evalueringskrav i ordregivers begrundelse for evalueringen – for så fanger bordet. Det kan være godt. Det kan også vise sig uhensigtsmæssigt.

Læs Klagenævnets kendelse af 12. april 2024.