Klagenævnet tilsidesætter ordregivers skøn om unormalt lavt tilbud

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 26. november 2020: EL-TECH TEAM ApS mod AAB Vejle

Ved en begrænset licitation efter tilbudsloven udbød AAB Vejle i september 2019 en rammeaftale om almindeligt forekommende el-arbejder i organisationens ejendomme. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud baseret på pris (60 %), kvalitet (20 %) og samarbejde (20 %). AAB Vejle modtog fem tilbud og valgte den 30. oktober 2019 at tildele kontrakten til Lindpro A/S. EL-TECH TEAM ApS fremsatte efterfølgende flere indsigelser mod tildelingsbeslutningen. 

EL-TECH TEAM havde fået nul point for underkriteriet "samarbejde". Det fremgik af AAB Vejles licitationsbetingelser, at nul point ville blive givet til "et tilbud, som kun netop er konditionsmæssigt (men hvor der ikke er oplysninger, der belyser opfyldelsen af underkriteriet)". EL-TECH TEAMs tilbud indeholdt en udførlig beskrivelse af, hvordan samarbejdet med AAB Vejle og beboerne skulle foregå. EL-TECH TEAMs tilbud var billigst, men fordi EL-TECH TEAM fik nul point for samarbejde, endte EL-TECH TEAMs samlede vægtede score på 7,6, mens Lindpros samlede vægtede score var 7,9. Bare to point på kriteriet "samarbejde" ville således ændre udfaldet.

Den 11. december 2019 meddelte AAB Vejle, at de ville annullere tildelingsbeslutningen og genoptage evalueringen. AAB Vejle underrettede herefter EL-TECH TEAM om, at virksomhedens tilbud forekom unormalt lavt, da nogle enhedspriser og timeprisen for lærlinge var meget lave. Der var herefter korrespondance mellem parterne om prissætningen, men AAB Vejle endte med at afvise EL-TECH TEAMs tilbud og tildelte på ny rammeaftalen til Lindpro. EL-TECH TEAM klagede herefter til Klagenævnet for Udbud og krævede erstatning. Klagenævnets kendelse omhandler alene, hvorvidt AAB Vejle har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Erstatningspåstanden er udskudt til senere behandling. 

Klagenævnets vurdering

Klagenævnet fandt, at AAB Vejle havde overtrådt principperne om gennemsigtighed og ligebehandling, da EL-TECH TEAM fik nul point for underkriteriet samarbejde ved den første evaluering. Klagenævnet udtalte i den forbindelse: 

"Tilbuddet fra EL-TECH TEAM ApS indeholdt imidlertid en række oplysninger til belysning af opfyldelsen af underkriteriet, herunder om opstart af opgaven, advisering af beboeren, et forslag til forbedringer og et forslag vedrørende uenighed med en beboer."

Om AAB Vejles efterfølgende afvisning af EL-TECH TEAMs tilbud som unormalt lavt startede Klagenævnet med at anføre, at tilbuddet i første omgang indgik i evalueringen og først ved den fornyede evaluering blev afvist som unormalt lavt. Klagenævnet anførte herefter, at EL-TECH TEAMs samlede pris blot var 4 % lavere end den næstlaveste pris, som var afgivet af den vindende tilbudsgiver, Lindpro. Videre anførte Klagenævnet, at der var en betydelig spredning i de samlede tilbudssummer, så det dyreste tilbud ca. var 50 % dyrere end EL-TECH TEAMs tilbud. Klagenævnet slog herefter fast, at det er ordregiver som har bevisbyrden for, at et tilbud kan afvises som unormalt lavt. 

EL-TECH TEAMs tilbudte priser for lærlinge afveg med 80 % fra de andre tilbudsgivere, men EL-TECH TEAM havde oplyst, at de overholdt alle vilkår i den gældende overenskomst. Klagenævnet konkluderede derfor, at AAB Vejle "ikke [har] sandsynliggjort, at EL-TECH TEAM ApS ville tilsidesætte sine overenskomstmæssige forpligtelser ved beskæftigelse af lærlinge, alene fordi virksomheden havde tilbudt en timepris, som muligt var lavere end kostpris." Da tilbudsgiverne i tilbuddene kunne fastsætte lave priser for nogle delpriser, var der ikke grundlag for, at AAB Vejle alene på baggrund af enkelte delpriser kunne afvise tilbuddet som unormalt lavt. 

Klagenævnet afsluttede med at gentage, at AAB Vejle i første omgang havde ladet tilbuddet fra EL-TECH TEAM indgå i evalueringen. Herefter udtalte Klagenævnet, at muligheden for at afvise et tilbud som unormalt lavt skal fortolkes indskrænkende. Med dette taget i betragtning fandt Klagenævnet ikke, at AAB Vejle havde grundlag for at afvise tilbuddet som unormalt lavt. 

Kromann Reumerts bemærkninger

Kendelsen bærer præg af, at AAB Vejle øjensynligt ‒ uden vi naturligvis ved det ‒ ønskede at undgå sin hidtidige leverandør EL-TECH TEAM. Klagenævnet antyder flere gange, at det spillede en rolle i vurderingen, at EL-TECH TEAMs tilbud først indgik i evalueringen, for først senere, da evalueringen ikke kunne opretholdes, at blive afvist som unormalt lavt. 

Klagenævnet prøver normalt ikke den kvalitative vurdering i forhold til pointtallet og den beskrivelse, der er givet af pointtallet jf. f.eks. kendelse den 15. august 2018, 5E Byg A/S mod Professionshøjskolen Absalon, hvor Klagenævnet udtalte, at ordregivere har en "vid skønsmargin i forbindelse med den kvalitative, skønsmæssige evaluering". Og at "Absalon i bedømmelsesnotatet i sammenhæng med tildelingen af karakteren 6 har anført, at tilbuddet opfylder kriteriet ”godt”, kan ikke i sig selv føre til, at tilbuddet skulle være tildelt karakteren 7." Klagenævnets kendelse den 26. november 2020 er udtryk for, at ordregivers skøn, omend det er vidt, dog ikke er ubegrænset. AAB Vejle gik således klart ud over det vide skøns grænser ved at give nul point for et tilbud, som indeholdt en beskrivelse og dermed ikke svarede til AAB Vejles beskrivelse af nul point: "hvor der ikke er oplysninger, der belyser opfyldelsen af underkriteriet." AAB Vejle erkendte nærmest dette ved at annullere den første evaluering. 

Der har inden for det seneste år være flere kendelser om unormalt lave tilbud efter både udbudsloven og forsyningsvirksomhedsdirektivet (se f.eks. vores tidligere nyheder Hvornår er et tilbud for godt til at være sandt? og Spekulation i evalueringsmodellen ‒ kan tilbuddet afvises som unormalt lavt?). I ingen af de sager fik klager dog medhold i, at ordregiverens vurdering skulle tilsidesættes. På det punkt bærer kendelsen præg af AAB Vejles særegne fremgangsmåde, da det, som Klagenævnet også antyder, tyder på et mindre sagligt formål, når tilbuddet først erklæres for unormalt lavt efter at have indgået i en evaluering, som sidenhen annulleres.