Klagenævnet accepterede ordregivers ændring af mindstekrav, men fandt den anvendte pris­evaluerings­model uegnet

- Af advokatfuldmægtig Troels Wittendorff Gram

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. februar 2018 handlede om et udbud af en 4-årig rammeaftale om levering af fødevarer. En rammeaftale, som omfattede et varesortiment på næsten 4.500 varelinjer til en anslået værdi af ca. 1,6 mia. kr. I første omgang blev rammeaftalen udbudt af Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) som et offentligt udbud. Senere blev aftalen udbudt som et udbud med forhandling, efter at samtlige tilbud ved det offentlige udbud var blevet afvist som værende ukonditionsmæssige. Efter tildeling af kontrakten til Hørkram Foodservice A/S, klagede Dansk Cater A/S (Dansk Cater) til Klagenævnet for Udbud. 

Kendelsen er interessant af mange årsager, men vi fremhæver følgende to:

1. Klagenævnet accepterede SKI's ændring af et mindstekrav i forbindelse med overgang til udbud med forhandling, da klagenævnet fandt, at det omhandlede mindstekrav ikke var et grundlæggende element.
2. Klagenævnet fandt, at SKI's prisevalueringsmodel ikke var egnet til at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud, på trods af at evalueringsmodellen udtrykkeligt fremgik af udbudsbetingelserne.

På baggrund af sidstnævnte annullerede klagenævnet SKI's beslutning om at tildele kontrakten Hørkram Foodservice A/S.

SKI overvejer at indbringe kendelsen for domstolene og har opsagt kontrakten med Hørkram fra den 30. juni 2018. 

Er en ændring af et mindstekrav en ændring af et grundlæggende element?

SKI havde i udbudsbetingelserne fastsat nogle mindstekrav til antallet af fejl i varelinjerne i de indsendte tilbud. Ifølge kravene måtte der højest være fejl i 3 % af det samlede antal "mindre kritiske varelinjer" og ingen fejl i "kritiske varelinjer". Det første af disse krav blev ændret under det offentlige udbud på baggrund af et spørgsmål fra en tilbudsgiver, så der højest måtte være fejl i 5 % af de "mindre kritiske varelinjer". Det andet krav blev ændret i forbindelse med overgangen til udbud med forhandling, så der højest måtte være fejl i 20 "kritiske varelinjer". 

Dansk Cater gjorde gældende, at ændringen af mindstekravene var en ændring af et grundlæggende element og dermed i strid med udbudsretten. Hertil bemærkede klagenævnet – med henvisning til udbudslovens forarbejder og i overensstemmelse med tidligere praksis – at en ændring af et mindstekrav som udgangspunkt udgør en ændring af et grundlæggende element. Klagenævnet tog dog ikke påstanden til følge, fordi det fandt, at der i det konkrete tilfælde ikke var tale om et grundlæggende element og begrundede bl.a. dette med, at der ikke var tale om mindstekrav vedrørende juridiske eller funktionelle forhold ved den udbudte kontrakt, men derimod mindstekrav vedrørende selve udformningen af tilbuddet. Derfor vurderede nævnet, at ændringen var egnet til at øge konkurrencen om udbuddet, idet enkeltstående fejl i de indsendte tilbud herefter ikke nødvendigvis ville medføre ukonditionsmæssighed.

Klagenævnets afgørelse er vigtig, fordi den nuancerer virkelighedens håndtering af mindstekrav. Afgørelsen kommer i forlængelse af flere nyere kendelser om mindstekrav, herunder klagenævnets kendelse den 12. januar 2018 (Mobilex A/S mod Aalborg Kommune).

Evalueringsmodel i sortimentsudbud skal reflektere det forventede indkøb

Tildelingen af rammeaftalen skete på baggrund af det bedste forhold mellem pris (55 %) og kvalitet (45 %), og hele evalueringsmodellen kom under klagenævnets prøvelse.

Klagenævnet fandt for det første, at testen af kvalitet ikke var egnet til at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det skyldtes bl.a., at der var givet forskellige point til identiske varer, og at udvælgelsen af vareprøver ikke havde udmøntet sig i et repræsentativt udsnit af det samlede varesortiment. 

Kendelsen er imidlertid mere interessant på grund af klagenævnets afgørelse vedrørende prisevalueringsmodellen. Evalueringen af pris skete på baggrund af en vægtning af underproduktgrupperne (varesortimentet var delt op i hovedgrupper med underliggende produktgrupper, som igen var delt op i underproduktgrupper med et forskelligt antal varelinjer). Hver underproduktgruppe var vægtet på en skala fra 1-5. Hver enkelt varelinje i sortimentet blev derfor kun vægtet indirekte. Vægtningen var ifølge udbudsbetingelserne fastlagt på baggrund af underproduktgruppens vigtighed for SKI's kunder og den estimerede indkøbsvolumen. 

Dansk Cater fremlagde under sagen beregninger, som viste, at varelinjer i mindre underproduktgrupper med lav vægtning i nogle tilfælde kom til at indgå i evalueringen med en større vægt end varelinjer i større underproduktgrupper med en større vægtning. Desuden viste beregningerne, at varelinjer i underproduktgrupper med samme vægtning indgik i evalueringen med forskellige vægt. Da det ikke var sandsynligt, at dette kunne begrundes i den estimerede indkøbsvolumen, fandt klagenævnet, at evalueringsmodellen ikke var egnet til at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud, fordi den ikke var egnet til at reflektere det forventede indkøb. Dette til trods for, at evalueringsmodellen udtrykkeligt fremgik af udbudsbetingelserne og dermed var klar for enhver tilbudsgiver.

Klagenævnets afgørelse i denne sag er (endnu) en klar tilkendegivelse af, at en evalueringsmodel, som anvendes ved et sortimentsudbud, skal være egnet til at give en repræsentativ evaluering i forhold til det forventede indkøb. Som klagenævnet bemærkede i kendelsen, kan det f.eks. ske ved en vægtning af hver enkelt varelinje, hvor varelinjerne i denne kendelse kun blev indirekte vægtet. Klagenævnet henviser i kendelsen til en række tidligere afgørelser om samme spørgsmål, herunder kendelse af 22. april 2015 (Mediq Danmark A/S mod KomUdbud). At det i praksis til gengæld ikke er en nem øvelse – slet ikke i et sortimentsudbud af denne størrelse – er en helt anden sag…