Hvor går grænsen for, hvilke under­leverandører og tilbuds­givere der kan indgive klage ved Klage­nævnet for Udbud?

– Af advokatfuldmægtig Christina Karstensen

Alle med en retlig interesse har adgang til at klage jf. klagenævnslovens § 6, stk. 1, nr. 1. Begrebet "retlig interesse" bør ikke fortolkes snævert, men en klagende aktør bør have en vis konkret og direkte interesse i, at Klagenævnet for Udbud tager stilling til, hvorvidt udbudsreglerne er tilsidesatte. Efter fast praksis har virksomheder og enkeltpersoner, der har haft interesse i at kunne opnå en bestemt kontrakt, og som potentielt har lidt et tab som følge af en påstået overtrædelse af udbudsreglerne, dermed mulighed for at klage.

Det betyder, at tilbudsgivere og ansøgere om prækvalifikation eller potentielle tilbudsgivere og potentielle ansøgere om prækvalifikation som udgangspunkt anses for at have retlig interesse. Omvendt medfører kravet om en konkret og direkte interesse i at få nævnets stillingtagen til, om udbudsreglerne er tilsidesat, at potentielle underleverandører til tilbudsgivere som udgangspunkt ikke er klageberettiget. Underleverandører, som en virksomhed på forhånd har bestemt at der skal anvendes, kan dog efter omstændighederne have en tilstrækkelig retlig interesse.

Klagenævnet for Udbud er i flere nyere kendelser kommet med nogle interessante betragtninger herom.

Fastlagt underleverandør ikke klageberettiget, men dog klageberettiget som potentiel ansøger 

I delkendelsen den 26. januar 2018, Icomera AB mod DSB, var klagen indgivet af Icomera AB, der var angivet som underleverandør for en prækvalificeret virksomhed, som efter prækvalifikationen dog afstod fra at afgive tilbud. Klagenævnet fastslog, at Icomera AB, på trods af at være fastlagt underleverandør, ikke 'længere' havde en retlig interesse, da den virksomhed, som Icomera AB skulle have været underleverandør for, havde trukket sig fra udbudsprocessen.

Icomera AB fik dog medhold i at have en retlig interesse som potentiel ansøger om prækvalifikation og tilbudsgiver som følge af, at de påståede overtrædelser kunne have haft en påvirkning på konkurrencen. Nævnet vurderede, at Icomera AB – grundet de påståede overtrædelser – ville kunne have ansøgt om prækvalifikation og havde derfor mulighed for at klage på det grundlag.

Retsstillingen efter kendelsen, Icomera AB mod DSB, fastholdes

I kendelsen fra den 1. februar 2018, ABB A/S mod Trafikselskabet Movia, lod ordregiver et grundlæggende element frafalde efter prækvalifikationen. Dermed blev den økonomiske balance ændret til fordel for tilbudsgiverne. ABB A/S, som var underleverandør til en forbigået tilbudsgiver, indgav herefter en klage. Klagenævnet for Udbud vurderede endnu en gang, at en underleverandør, der er fastlagt på forhånd, kan have retlig interesse i at klage. Klagenævnet fastslog også, at AAB A/S var klageberettiget som følge af, at kravet som var frafaldet ansås for at være egnet til at påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet og fordreje konkurrencen mellem ansøgere og tilbudsgivere.

Undtagelse til udgangspunktet om, at potentielle og ikke på forhånd fastlagte underleverandører normalt ikke har en tilstrækkelig retlig interesse i at klage

En nyere kendelse fra den 17. januar 2018, Opel Danmark A/S mod Dansk Politi v/Rigspolitiet, kan formentlig ses som en undtagelse til udgangspunktet om at potentielle og ikke på forhånd fastlagte underleverandører ikke har tilstrækkelig retlig interesse til at klage. Klagen var indgivet af importøren af fabrikatet Opel og handlede om nogle delaftaler om værkstedsydelser til dette fabrikat. Opel Danmark havde gjort gældende, at virksomheden var underleverandør til de Opel-værksteder, der havde afgivet tilbud på delaftalerne. I sagen havde Rigspolitiet – uden at dokumentere det – bestridt, at Opel Danmark var at anse som underleverandør, og anført, at uanset om Opel Danmark skulle anses for at være potentiel underleverandør, ville Opel Danmark ikke være klageberettiget. Klagenævnet for Udbud fastslog, at Opel Danmarks oplysning om at være underleverandør ikke umiddelbart kunne afvises, og under hensyn til sagens oplysninger, Klagenævnets vurdering af sagen og sagens udfald, ansås Opel Danmark for at være klageberettiget, uanset at klager ikke havde afgivet tilbud eller var fastlagt underleverandør til en af tilbudsgiverne.

Retsstillingen anno 2018

Klageadgang forudsætter normalt bevis for, at underleverandøren vil blive anvendt, hvilket vil sige, at virksomheden er angivet som "fast" underleverandør til en tilbudsgiver. Med kendelsen fra den 17. januar 2018, Opel Danmark A/S mod Dansk Politi v/Rigspolitiet, er der dog nu også åbnet op for, at det er muligt at klage udelukkende på baggrund af klagerens rolle og klagens indhold i sig selv. Sagens udfald bør dog ses i lyset af, at klageren netop havde en retlig interesse som følge af sin rolle og klagens indhold, men også det forhold at ordregiverens påstand om afvisning af klagen som følge af klagers manglende klageberettigelse blev fremsat uden dokumentation herfor.

Selvom en fastlagt underleverandør anses for at være klageberettiget, vil en konkret og direkte interesse i at få Klagenævnet for Udbuds stillingtagen til, om udbudsreglerne er tilsidesatte forsvinde, hvis tilbudsgiveren, som klager er underleverandør til, vælger at trække sig fra udbudsprocessen, og dette ikke skyldes forhold i ordregivers udbudsmateriale eller andre forhold hos ordregiver, jf. kendelsen den 26. januar 2018, Icomera AB mod DSB.

Det er med ovennævnte praksis endnu en gang slået fast, at tilbudsgivere og ansøgere om prækvalifikation samt visse potentielle tilbudsgivere og potentielle ansøgere om prækvalifikation har den fornødne retlige interesse til at klage.