Højesteret: 120-dagesreglens anvendelse ved deltidssygdom

Højesterets domme den 22. november 2017

120-dagesreglen

Ifølge funktionærlovens § 5, stk. 2 kan det i en skriftlig kontrakt aftales, at en medarbejder kan opsiges med en måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang, når medarbejderen i en periode på 12 måneder har fået løn under sygdom i 120 dage i alt. Ifølge 120-dagesreglen er det et krav, at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, og mens funktionæren stadig er syg. I forbindelse med to sager bemærkede Højesteret, at der hverken i funktionærloven eller forarbejderne hertil er taget stilling til, hvordan de 120 dage efter § 5, stk. 2 skal opgøres.

Arbejdsgiver er ikke forpligtet til at acceptere en medarbejders tilbud om deltid

Den ene dom handlede om en medarbejder (M), som var fuldtidsansat som klinikassistent hos en tandlæge (A). M blev sygemeldt den 8. november og meddelte A, efter en længere sygeperiode, at M ville være i stand til at vende tilbage på arbejdet 20 timer om ugen med udsigt til at blive helt raskmeldt efter ca. en måned. A afviste M's tilbud om at vende tilbage på nedsat tid af hensyn til klinikkens drift og behovet for en fuldtidsansat. A ville derfor betragte M som fuldtidssygemeldt under hele sygemeldingen, indtil M ville være i stand til at arbejde på fuld tid igen. M genoptog arbejdet den 3. februar 2014, men blev sygemeldt på ny den 13. februar 2014 og var sygemeldt, indtil M blev opsagt den 21. marts 2014 med henvisning til funktionærlovens § 5, stk. 2. 

Sagen handlede således om, hvorvidt A's afslag på at lade M vende tilbage på deltid i perioden medførte, at kun en forholdsmæssig del af dagene i perioden kunne betragtes som sygefravær. 

Højesterets dom

Højesteret slog indledningsvist fast, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en medarbejder, som er delvis uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid.

Som konsekvens heraf vurderede Højesteret, at en arbejdsgivers afslag på medarbejderens tilbud om at arbejde på nedsat tid i en sygeperiode, ikke har indflydelse på beregningen af antallet af sygedage. Tilbuddet om nedsat tid medfører derfor ikke, at den periode, hvor medarbejderen herefter modtager løn under sit sygefravær, ikke fuldt ud kan medregnes i de 120 dage med løn under sygdom, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2. 

Betingelserne for at opsige M med forkortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2 var derfor opfyldte.

Dernæst tog Højesteret stilling til, om M, som følge af opsigelsen, havde ret til godtgørelse for usaglig opsigelse. Med henvisning til den tidligere Højesteretsdom af 23. juni 2015 anførte Højesteret, at opsigelse efter 120-dagesreglen i almindelighed må betragtes som rimelig begrundet, og at der kun under ganske særlige omstændigheder kan tilkendes godtgørelse for usaglig opsigelse.

Da der i sagen ikke var sådanne ganske særlige omstændigheder, kunne M ikke få tilkendt godtgørelse.

Højesteret stadfæstede landsrettens dom.

Skønnet fravær for arbejdsfri dage skal ikke indgå i de 120 dage ved deltidssygemelding

Den anden dom omhandlede en medarbejder (M2), som var ansat hos A A/S (A2) med en ugentlig arbejdstid på 32 timer. Arbejdstiden var fordelt, så M2 arbejdede mandag, tirsdag, onsdag, fredag og hver anden lørdag. 

I ugerne 19-23 var M2 deltidssygemeldt og var derfor ikke på arbejde om tirsdagen, hvilket medførte et fravær på syv timer om ugen. I ugerne 27-29 og 32-35 var M2 også deltidssygemeldt. Her var M2 ikke på arbejde tirsdag og onsdag, hvilket medførte et fravær på 16 timer om ugen. De øvrige arbejdsdage i disse perioder arbejdede M2 som normalt.

M2 blev fuldtidssygemeldt fra uge 36, og den 29. november 2013 blev M2 opsagt med henvisning til funktionærlovens § 5, stk. 2. Det var A2's opfattelse, at M2, inden for et tidsrum af 12 måneder i træk, havde fået løn under sygdom i 120 dage i alt.

Parterne i sagen var enige om, at søndage og andre arbejdsfrie dage skulle medregnes i sygefraværet i de uger, hvor M2 var fuldtidssygemeldt, så sygefraværet i disse uger var syv dage om ugen.

Spørgsmålet i sagen var, hvordan opgørelsen af de 120 sygedage skulle være i de uger, hvor M2 havde været deltidssygemeldt.

Højesterets dom

Højesteret slog indledningsvist fast, at der ikke, for de faktiske hele fraværsdage, kan ske en omregning baseret på forholdet mellem fraværstimer og ugentlig arbejdstid. I de perioder, hvor M2 var sygemeldt, indgik henholdsvis én og to dage om ugen i opgørelsen af de 120 sygedage, mens de dage, hvor M2 var på arbejde, ikke indgik i opgørelsen.

Dernæst konstaterede Højesteret med henvisning til Højesterets dom af 19. juni 1990, at sygefravær en del af en dag medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. 

Højesteret vurderede herefter, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5, stk. 2 var fornødent grundlag for at fastslå, at der ved en deltidssygemelding kan medregnes en skønnet "faktisk fraværstid" for søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage. 

Det er derfor kun det faktiske fravær, der kan medregnes i de 120 dage ved en deltidssygemelding, uanset om sygefraværet er hele fraværsdage eller fravær en del af en eller flere ugentlige arbejdsdage.

Afslutningsvist slog Højesteret fast, at i de uger, hvor M2 var deltidssygemeldt, var det kun de dage, hvor M2 var fraværende på grund af sygdom – først en dag og senere to dage om ugen – som kunne medregnes ved opgørelsen af M2's sygedage efter 120-dagesreglen. 

Betingelserne for opsigelse med forkortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2 var således ikke opfyldte, og M2 var berettiget til løn, feriegodtgørelse og pension som påstået.

Højesteret stadfæstede landsrettens dom.

Hvad viser dommene?

I den ene dom har Højesteret slået fast, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en medarbejder, som er delvis uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid.

Den anden dom illustrerer, at det som udgangspunkt kun er det faktiske fravær ved en deltidssygemelding, der skal medregnes i opgørelsen over sygefraværet i forbindelse med 120-dagesreglen. En arbejdsgiver kan derfor ikke foretage en gennemsnitsberegning baseret på sygefraværets andel af arbejdstiden, som arbejdsgiveren havde gjort i den pågældende sag.