Har en ordregiver ret eller pligt til at indhente supplerende oplysninger?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. marts 2022, gmp International GmbH mod Aarhus Kommune

I sagen med virksomheden gmp International GmbH og Aarhus Kommune havde gmp ansøgt om prækvalifikation i kommunens projektkonkurrence vedrørende et nyt stadion. Ansøgningen fra gmp inkluderede virksomhederne Adept ApS og Friis & Moltke A/S som støttende enheder, men blev afvist med henvisning til, at gmp ikke levede op til kravene til egnethed i forhold til økonomisk og finansiel formåen. Virksomheden gmp opfyldte ikke selv de økonomiske mindstekrav, og støtteerklæringerne fra Adept og Friis & Moltke vedrørte efter ordlyden alene teknisk og faglig formåen. gmp's klage over afvisningen gik blandt andet på, at den manglende støtteerklæring vedrørende økonomisk formåen kun var en uheldig administrativ fejl.

Det var ubestridt under sagen, at gmp ikke selv levede op til et egnethedskrav om en soliditetsgrad på mindst 20 % i det senest afsluttede regnskabsår, og at ansøgningen ikke indeholdt en eksplicit støtteerklæring vedrørende økonomisk og finansiel formåen. Klagenævnet udtalte, at gmp ikke havde krav på at indlevere en supplerende støtteerklæring, blot fordi det var fremhævet i prækvalifikationsdokumentet, at kommunen generelt havde mulighed for at indhente supplerende oplysninger. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, da Aarhus Kommune var berettiget til at afvise gmp.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. marts 2022, Iveco Danmark A/S mod Fælles Affaldsindsamling

Sagen med Iveco og Fælles Affaldsindsamling vedrørte et udbud af køb af en række komprimatorkøretøjer til Hillerød Affaldshåndtering A/S og Halsnæs Affald A/S. Fælles Affaldsindsamling have oprindeligt tildelt kontrakten til Iveco, men den beslutning blev tilbagekaldt, hvorefter kontrakten blev tildelt til Volvo Truck Center A/S. Iveco fik samtidig besked om, at deres tilbud var ukonditionsmæssigt, da en reference i ESPD'et var udført af et andet selskab, uden at selskabet indgik som rådighedsleverandør eller på anden vis som støttende enhed, hvorfor Iveco ikke levede op til et mindstekrav om referencer.

Den pågældende reference vedrørte leveringer til kommunen i Paris. Iveco havde selv bekræftet, at det var et fransk, koncernforbundet selskab, der havde leveret bilerne i Paris. Til gengæld gjorde Iveco gældende, at det var uproportionalt og i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at Fælles Affaldsindsamling havde afvist Iveco uden at give mulighed for at supplere eller fuldstændiggøre tilbuddet. Leveringen var jo sket 'indenfor familien'.

Klagenævnet konstaterede imidlertid konkret, at referencen vedrørende Paris ikke var udført af det bydende Iveco-selskab, og at Iveco ikke baserede sig på andre enheders kapacitet for at opfylde mindstekravene til egnethed. Nævnet fastholdt altså den grundlæggende præmis i udbudsretten, hvor man kigger på hvert selskab for sig.  Klagenævnet fandt derudover, at det ikke var en åbenlys fejl, at Iveco ikke havde indleveret et ESPD for koncernselskabet i Frankrig eller angivet i Ivecos eget ESPD, at de baserede sig på det franske selskabs kapacitet. Derfor havde Fælles Affaldsindsamling ikke overtrådt udbudsreglerne ved ikke at tillade Iveco at supplere tilbuddet. Klagenævnet tilføjede, at det endda ikke ville have været tilladt for Fælles Affaldsindsamling at tillade Iveco at supplere oplysningerne i denne situation, da dette ville være en ny tilbudsafgivelse efter tilbudsfristen.

Vores bemærkninger 

Begge kendelser angår situationer, hvor der ikke kan være tvivl om, at den samlede kreds af virksomheder i de to 'leverandørkonstellationer' ville kunne dokumentere relevant egnethed. Alligevel ender kendelserne − udbudsretligt − helt rigtigt med, at ordregiversiden har ret (og til dels også pligt) til at se bort fra de pågældende ansøgninger. Det gør den, fordi benarbejdet på tilbudsgiversiden ikke har været grundigt nok. De to kendelser understreger vigtigheden af, at tilbudsgivere er yderst opmærksomme i forbindelse med indleveringen af ansøgninger og tilbud, hvis der benyttes støttende enheder til at opfylde egnethedskravene. Der er mange faldgruber, og selv fejl, der kan virke små og bagatelagtige, kan efter udbudsreglerne give ordregiver både ret og pligt til at afvise en ansøgning eller et tilbud. Synspunktet omkring proportionaliteten i en situation, hvor der er tale om leverancer i et koncernforbundet selskab virker fornuftigt, praktisk relevant og ikke mindst sympatisk − men ingen af disse forhold kunne bære igennem i nævnets kendelse.

Kendelserne illustrerer, at det sjældent vil være tilfældet, at ordregiver har pligt til at lade en fejl berigtige, ligesom risikoen flyttes fra tilbudsgiversiden til ordregiversiden, hvis ordregiver tillader en tilbudsgiver at supplere eller berigtige oplysninger vedrørende tilbudsgiverens opfyldelse af egnethedskravene. Hvis ordregiver tillader at tilbudsgiver supplerer eller berigtiger oplysningerne, vil det efter omstændighederne kunne udgøre et nyt − og for sent − indleveret tilbud i strid med udbudsreglerne. Den 'sikre' løsning for ordregiver i situationer, som i de nævnte kendelser, er altså at afvise ansøgningen eller tilbuddet - om end det ikke altid er den bedste løsning for det bagvedliggende projekt.

Læs kendelsen gmp mod Aarhus Kommune. 
Læs kendelsen Iveco mod Fælles Affaldsindsamling.