General­advokaten afgiver udtalelse i præ­implemen­terings­sagen mod EY

Generaladvokatens forslag til afgørelse fremsat den 18. januar 2018 i sag C-633/16, Ernst & Young P/S mod Konkurrencerådet

Af advokatfuldmægtig Simon Fasterkjær Kjeldsen

Baggrund

Wahls udtalelse har baggrund i Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 2014. I den afgørelse fandt Konkurrencerådet, at KPMG Danmark (KPMG DK) overtrådte præimplementeringsforbuddet ved at opsige sit samarbejde med det internationale KPMG-netværk samtidig med, at virksomheden den 18. november 2013 indgik aftale om en fusion med Ernst & Young (EY). 

Konkurrencerådets afgørelse er indbragt for Sø- og Handelsretten, som under processen har stillet præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen.  

Konkurrencerådets afgørelse

Fusionen mellem KPMG DK og EY var fusionsanmeldelsespligtig og blev godkendt af Konkurrencerådet den 28. maj 2014.

Efterfølgende traf Konkurrencerådet dog en afgørelse, hvorefter KPMG DK skulle have overtrådt præimplementeringsforbuddet (stand still-forpligtelsen) i henhold til konkurrencelovens § 12 c, stk. 5 ved at afgive varsel om opsigelse af samarbejdsaftalen med KPMG International, før Konkurrencerådet havde godkendt fusionen.

Afgørelsen var baseret på en juridisk test, som tog udgangspunkt i en helhedsvurdering, hvor der blev lagt særlig vægt på tre kriterier, der dog ikke skulle anses som udtømmende. Kriterierne var, at opsigelsen af aftalen:

1. var fusionsspecifik
2. var irreversibel 
3. havde potentiale for markedsmæssige virkninger i perioden mellem opsigelsen og fusionens godkendelse.

Spørgsmål for EU-Domstolen

Rådsafgørelsen blev indbragt for Sø- og Handelsretten.

Under den verserende retssag ved Sø- og Handelsretten er der blevet stillet fire præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen om den korrekte fortolkning af præimplementeringsforbuddet efter EU-retten.

Spørgsmålene i sagen handler særligt om, hvilke kriterier der skal inddrages, når konkurrencemyndighedernes anvender præimplementeringsforbuddet og om præimplementeringsforbuddet kan udstrækkes til handlinger, der ikke i sig selv, helt eller delvist, medfører kontrolovergang eller sammenblanding af de deltagende virksomheders aktiviteter.

Der opstår spørgsmål om præimplementeringsforbuddets rækkevidde i praktisk talt alle anmeldelsespligtige fusioner, og en overtrædelse af præimplementeringsforbuddet er som udgangspunkt strafbelagt. Derfor er sagen interessant. Kommissionen har for nylig pålagt ganske betydelige bøder for at overtræde forbuddet, og EU-Domstolens seneste afgørelse i sagen T-704/14, Marine Harvest, stadfæstede også en bøde på 20 millioner euro til en norsk producent af fisk og skaldyr for at overtræde præimplementeringsforbuddet (dog angik sagen en implementering uden en retmæssig anmeldelse). 

Generaladvokat Wahls forslag til afgørelse

Generaladvokat Wahl offentliggjorde den 18. januar 2018 sit forslag til sagens afgørelse. Heri redegør han indledningsvist for, hvorfor han ikke anser Konkurrencerådets kriterier for håndhævelse af forbuddet som velegnede til at afgrænse præimplementeringsforbuddets rækkevidde. I den forbindelse nævner Wahl, at alle tre foreslåede kriterier hver især har iboende mangler (pkt. 46ff). Han medgiver, at anvendelsen af præimplementeringsforbuddet ikke kan afgrænses positivt, men foreslår i stedet, at det bør afgrænses negativt med udgangspunkt i "fusionsbegrebet", der også giver anledning til anmeldelsespligten af fusionen (pkt. 68):

"[…] en fortolkning af rækkevidden af stand still-forpligtelsen i henhold til artikel 7 i forordning nr. 139/2004, som er frakoblet en fortolkning af fusionsbegrebet, ville skabe en gråzone, der ville indfange visse foranstaltninger, der – selv om de befinder sig i periferien af en fusion – ikke i sig selv er uløseligt knyttet til kontroloverførslen. Såfremt denne gråzone var mere omfattende end fusionsbegrebet, ville det imidlertid medføre en udvidelse af denne forpligtelse ud over selve forordningens anvendelsesområde som defineret i dennes artikel 1. Dette ville være uholdbart."

Sammenfattende foreslår generaladvokat Wahl derfor, at præimplementeringsforbuddet skal fortolkes sådan, at det ikke gælder for foranstaltninger, der – selvom de er truffet i forbindelse med den proces, der leder frem til en fusion – går forud for og kan adskilles fra de foranstaltninger, der faktisk leder frem til opnåelsen af muligheden for at få afgørende indflydelse på en målvirksomhed (pkt. 98). Bedømt efter denne test ville opsigelsen af KPMG DK's aftale med KPMG-netværket, som aftalt i fusionsaftalen med EY, ikke være i strid med præimplementeringsforbuddet.

EU-Domstolen skal nu afsige dom i sagen, hvilket formentlig sker i løbet af de kommende måneder.

EY er bistået af Kromann Reumert og Plesner ved partnerne Jens Munk Plum og Gitte Holtsø.

Se generaladvokatens forslag til afgørelsen.