Frit valg mellem anslået og maksimal værdi?
Hvornår er en kontrakt udbudspligtig, og hvordan spiller det ind med kommunernes forpligtelser efter servicelovens § 112? Og hvordan var det nu lige med udbudsbekendtgørelsens angivelse af udelukkelsesgrunde og rammeaftalers maksimale værdi? Det har Klagenævnet for Udbud forholdt sig til i en ny kendelse om stomiprodukter.
Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 26. september 2023 - Konsortiet Abena A/S og Coloplast Danmark A/S mod Esbjerg Kommune m.fl.
Kort om sagen
En række kommuner udbød en rammeaftale om indkøb af stomiprodukter til kommunens borgere med bevilling efter servicelovens § 112 som et offentligt udbud efter udbudsloven. Borgerne skulle selv bestille deres hjælpemidler direkte hos leverandøren. Foruden stomiprodukterne skulle leverandøren også stille et digitalt bevillingssystem til rådighed samt yde sygeplejefaglig konsulentbistand til kommunernes medarbejdere i form af telefonisk og personlig rådgivning om stomiprodukter og vejledning i brugen af disse. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris (70 %) og kvalitet (30 %). Der blev modtaget to tilbud fra henholdsvis et konsortium bestående af Abena A/S og Coloplast Danmark A/S ('Konsortiet') og Kirstine Hardam A/S.
I udbudsmaterialet var der angivet en anslået værdi på ca. 140 mio. kr., samt hvor meget det forventelige årlige salg var anslået opdelt på kommunerne. Det fremgik desuden af udbudsbetingelserne, at alle obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde fandt anvendelse, men i udbudsbekendtgørelsen var alene de frivillige angivet.
Kontrakten blev tildelt Kirstine Hardam A/S, hvorefter Konsortiet indgav klage med en række forskellige påstande, hvoraf vi nedenfor vil dykke ned i nogle udvalgte.
Vores bemærkninger
Kendelsen behandler en række interessante udbudsretlige problemstillinger, men nok vigtigst af alt hvornår en rammeaftale om § 112-forpligtelser kan anses for at være 'gensidigt bebyrdende'. Der har efterhånden været en del kendelser om grænsefladen mellem udbudspligtige kontrakter om hjælpemidler henholdsvis om støtteordninger efter servicelovens § 112, og med denne kendelse flytter Klagenævnet fokus hen på andre forpligtelser end 'bare' finansieringen af hjælpemidlet.
Selvom udbuddet havde mange ligheder med Mediq-kendelsen fra 2022, var der dog den væsentlige forskel, at kommunerne selv havde en økonomisk interesse i form af bevillingssystemet og konsulentbistanden. Kommunerne var således ikke blot 'mellemled' mellem leverandøren og borgerne, men modtog en direkte modydelse fra leverandøren. Når man ser på de tilbudsindhentninger, der danner grundlag for § 112-aftaler, er der faktisk ofte sådanne (supplerende) forpligtelser, ligesom der ofte er en direkte sanktioneringsadgang fra kommunen over for leverandøren. Så måske genåbner denne kendelse i højere grad praksis og grænsen mellem den udbudspligtige aftale og støtteordningen?
Derudover er det vist første gang, at Klagenævnet har taget stilling til, om obligatoriske udelukkelsesgrunde skal angives i udbudsbekendtgørelsen. Resultatet og Klagenævnets ræsonnement om, at det er oplagt, at de finder anvendelse, kan i overvejende grad følges. På den anden side er de obligatoriske udelukkelsesgrunde i Danmark ikke sammenfaldende med de obligatoriske i udbudsdirektivet, og sondringen er derfor ikke nødvendigvis oplagt, hvis man forestiller sig, at andre end danske virksomheder forventes at kunne være interesseret i danske EU-udbud. Udenlandske tilbudsgivere vil have sværere ved at gennemskue, at der gælder rent nationale obligatoriske udelukkelsesgrunde (for eksempel på grund af 'alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om tilbudsgiverens integritet' og for tilbudsgivere etableret i 'skattelylande'). Det kan derfor alligevel være en idé at angive dette klart i udbudsmaterialet, at disse udelukkelsesgrunde finder anvendelse, hvis udbuddet må forventes at være interessant for udenlandske tilbudsgivere.
Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 26. september 2023