"Foreign Subsidies Regulation" (FSR): Nye regler mod konkurrenceforvridende udenlandsk støtte

Regelsættet kræver anmeldelse og forhåndsgodkendelse af fusioner og deltagelse i offentlige udbud, der overstiger visse tærskelværdier. Derudover tillægges Europa-Kommissionen mulighed for af egen drift at kontrollere udenlandsk støtte. Identificerer Kommissionen et problem, har den mulighed for at knytte betingelser til en godkendelse, herunder mulighed for at kræve modtaget støtte tilbagebetalt. 

De nye anmeldelseskrav er i udgangspunktet gældende fra den 12. oktober 2023, men de vil også finde anvendelse på fusioner og udbud, der er påbegyndt efter den 12. juli og ikke afsluttet inden den 12. oktober. Selvom regelsættet trækker på mange af de begreber, der kendes fra de eksisterende statsstøtteregler, så er det stadig komplekst.

Hvad er formålet med reglerne?

FSR-reglerne giver Kommissionen mulighed for at undersøge støtte fra tredjelande til virksomheder, der opererer i EU, og til at afhjælpe eventuelle konkurrencefordrejende virkninger, som en sådan støtte måtte have, hvis det findes nødvendigt. 

Europa-Kommissionen bragte første gang forordningen i forslag tilbage i maj 2021, og Europa-Parlamentet og Rådet nåede til enighed om forordningens indhold allerede i juni 2022. Det er rekordtid for en EU-forordning. Regelsættet er introduceret for at udfylde et lovgivningsmæssigt tomrum, da hverken EU's statsstøtte-, fusionskontrol-, konkurrence-, handelsbeskyttelses- eller udbudsregler som udgangspunkt finder direkte anvendelse på tredjelandes støtte til virksomheder, selvom de er aktive på det indre marked.

De anmeldelsesbaserede værktøjer gør, at der også er introduceret nye anmeldelsesformularer til brug ved fusioner og offentlige udbudsprocedurer, der er omfattet af reglerne. Disse skal anvendes uafhængigt af øvrige anmeldelseskrav under eksempelvis fusionskontrolreglerne og FDI-regler med flere.

En anmeldt fusion kan ikke gennemføres, og en undersøgt tilbudsgiver kan ikke få tildelt den offentlige kontrakt, så længe Europa-Kommissionens undersøgelse pågår. I tilfælde af overtrædelse af denne forpligtelse kan Kommissionen pålægge bøder, som kan udgøre op til 10 % af virksomhedens samlede årlige omsætning. Kommissionen kan også forbyde gennemførelsen af en subsidieret fusion eller tildeling af en offentlig kontrakt til en subsidieret tilbudsgiver.

I forbindelse med anmeldelsespligtige fusioner og offentlige udbudsprocedurer kan Kommissionen se på udenlandske subsidier, der er ydet op til tre år forinden. Forordningen finder imidlertid ikke anvendelse på fusioner, der er afsluttet, og offentlige udbud, der er indledt, før den 12. juli 2023. I alle andre situationer kan Kommissionen undersøge subsidier, der er ydet ti år tilbage. Forordningen finder imidlertid kun anvendelse på subsidier, der er ydet i femårsperioden forud for den 12. juli 2023.

Hvilken type af støtte er omfattet?

I henhold til regelsættet skal Europa-Kommissionen i første omgang afgøre, om der foreligger et "udenlandsk subsidie", hvis anmeldelsestærsklerne er opfyldt (eller hvis Kommissionen af egen drift har åbnet en undersøgelse). Et sådant foreligger, hvis den pågældende virksomhed har modtaget (i) et finansielt bidrag, der er (ii) ydet af et ikke-EU-land, som (iii) giver den pågældende virksomhed en fordel, (iv) som er selektiv, hvilket vil sige, at fordelen er begrænset til en eller få virksomheder eller brancher. 

Begrebet "subsidie" er bredt defineret og omfatter enhver overførsel af midler, afkald på indtægter, samt levering eller køb af varer eller tjenesteydelser. I praksis vil begrebet omfatte eksempelvis kapitaltilførsler, tilskud, lån, garantiindeståelser, gældseftergivelser, skattemæssige incitamenter, skattefritagelser, og eksklusive rettigheder (monopolrettigheder). Forståelsen er således på linje med de almindelige EU-statsstøtteregler.

Det er ikke et krav, at støtten ydes direkte af et tredjeland. Det afgørende er, at det er midler, som tredjelandet disponerer over. Således kan eksempelvis støtte fra en privat virksomhed også være omfattet, hvis den har tætte statslige bånd, eksempelvis fordi virksomheden er blevet betroet eller pålagt at varetage særlige aktiviteter af staten. Det kunne formentlig være situationer, hvor eksempelvis en privat aktør forvalter statslige pensionsmidler, statslige kreditter og lignende.

Derudover forudsætter regelsættets anvendelse, at støtten indebærer en fordel for den pågældende virksomhed. Dette vil almindeligvis ikke være tilfældet, hvis støtten er ydet på markedsvilkår, eksempelvis at der ydes en markedsmæssig rente for et statsligt lån. Endeligt skal støtten være selektiv, hvilket typisk vil være tilfældet, hvis den eksempelvis er ydet til en enkelt eller få virksomheder ved lov. Selektivitetskriteriet vil formentlig typisk være opfyldt, hvis der er tale om støtte ydet i kontekst af en konkret virksomhedsoverdragelse.

Kriterierne for vurderingen af, om der foreligget et støtteelement minder i meget vid udstrækning om de kriterier, der finder anvendelse inden for statsstøtteretten, og det vil givetvis være muligt at trække på den omfattende retspraksis derfra.

Hvad er tidsrammerne?

For anmeldelsespligtige fusioner er tidsrammerne for Europa-Kommissionens gennemgang identiske med dem, der gælder under fusionskontrolreglerne. Undersøgelsesperioden er delt op i to faser; en indledende fase på 25 arbejdsdage, og en dybdegående fase på 90 arbejdsdage. Disse deadlines kan udvides. Systemet minder altså meget om det, vi kender fra andre konkurrenceprocesser ved Europa-Kommissionen.

For offentlige udbudsprocedurer gælder ligeledes en to-ledet proces med en indledende fase på 20 arbejdsdage (med mulighed for udvidelse), og en dybdegående fase på 110 arbejdsdage. FSR-gennemgangen forløber sideløbende med ordregiverens udbudsprocedure. Den ordregivende myndighed er involveret i at screene FSR-ansøgninger for at sikre, at de er fuldstændige, før de vurderes af Europa-Kommissionen.

Håndhævelsesbeføjelser

Kommissionen er blevet tillagt omfattende håndhævelsesbeføjelser til at modvirke eller forhindre konkurrencefordrejninger. Kommissionen er blandt andet beføjet til at (i) forbyde fusioner eller tildelingen af offentlige kontrakter; (ii) pålægge strukturelle vilkår som betingelse for godkendelse, eksempelvis kapacitetsbegrænsninger eller påbud om frasalg; samt (iii) pålægge adfærdsmæssige vilkår, eksempelvis adgangsforpligtelser til infrastruktur eller forpligtelse til at notificere Kommissionen om fremtidige M&A-aktiviteter eller deltagelse i offentlige udbud. Kommissionen har mulighed for at bede medlemsstaterne bistå i forbindelse med håndhævelsen, eksempelvis i forbindelse med kontrolbesøg, som det også kendes fra konkurrencereglerne.

Hvis virksomheden tilbyder at tilbagebetale den udenlandske støtte (med renter), kan Kommissionen også acceptere dette som et tilsagn, hvis tilbagebetalingen er gennemsigtig, kontrollerbar og effektiv.

Hvordan skal man forholde sig som virksomhed?

Det vil selvsagt ikke være alle virksomheder, der vil blive omfattet af de nye regler. For hovedparten af danske og europæiske virksomheder vil regelsættet næppe komme til at fylde meget i hverdagen. Derimod vil virksomheder, der enten er hjemhørende i tredjelande, eller som igennem deres aktiviteter har stor berøring med tredjelande, skulle forberede sig på, at regelsættet kan komme i spil. Tilsvarende vil regelsættet kunne blive relevant, når sælgere vurderer deal certainty i forhold til valget af den rigtige køber, hvis der er købere i spil, der kan risikere at blive ramt af regelsættet.

Det springende punkt vil være, om virksomheden eller target-selskabet kan risikere at blive betragtet som havende modtaget offentlig støtte fra et eller flere tredjelande. Støttebegrebet er imidlertid bredt, så det kan være en god idé for virksomheder, der har aktiviteter i tredjelande at undersøge omfanget af offentlige tilskud, hvad enten det er i form af direkte tilskud, incitamenter eller skattefordele. Navnlig virksomheder fra tredjelande, eller virksomheder med betydelige antal midler fra tredjelande investeret, der deltager i et stort antal transaktioner eller udbud inden for EU, bør allerede nu forberede sig på at skulle foretage anmeldelser. For private equity- og investeringsfonde gælder dette også støtte modtaget af fondens andre porteføljeselskaber, men gælder omvendt i udgangspunktet ikke for porteføljeselskaber i andre fonde, der er styret af samme fondsbestyrer. Dette vil først og fremmest indebære en afdækning af, hvilke subsidier virksomheden har modtaget, hvornår, og hvilket omfang.

Virksomheder, der modtager større finansielle bidrag – i hvilken som helst form – fra ikke-EU-lande, bør forberede sig på at kunne dokumentere, at sådan støtte ikke udgør et tilskud eller et finansielt bidrag, der kan forvride konkurrenceforholdene på det indre marked. Dette vil navnlig omfatte dokumentation for, at sådan støtte ydes på markedsvilkår. Dette vil eksempelvis kunne dokumenteres ved benchmarking imod markedsvilkår eller erklæringer fra uafhængige revisorer. Vi anbefaler, at disse vurderinger foretages på forhånd, idet der som nævnt også kan indledes undersøgelser, uden at det nødvendigvis sker i kontekst af en given transaktion og/eller udbud.

Læs mere om reglerne på Europa-Kommissionens hjemmeside.