Forbehold eller forudsætning for en selvfølgelighed?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 11. december 2019, Diehl Metering GmbH mod Novafos A/S

Novafos, som er et vand- og spildevandsselskab i Nordsjælland, udbød i april 2019 en kontrakt om levering og montage af fjernaflæste vandmålere med tilhørende hjemtagningssystem og datahjemtagning. Vandmålerne skulle således kunne sende oplysninger om vandforbruget til Novafos.

I udbudsbetingelserne var anført en række minimumskrav, blandt andet at der hvert døgn skulle være kontakt med alle vandmålere i form af mindst et sæt hjemsendte data. Tre ansøgere blev prækvalificeret, blandt dem Kamstrup A/S og Diehl Metering GmbH. Kamstrup var imidlertid det eneste selskab, der afgav tilbud, og kontrakten tildeltes herefter Kamstrup. Diehl Metering afgav ikke tilbud, blandt andet fordi det omtalte mindstekrav gjorde projektet væsentligt dyrere.

Kamstrup havde tilbudt en løsning, som opererede via telenettet, og havde i sit tilbud angivet, at det var en forudsætning, at "der er dækning til telekommunikation på de givne lokationer, og at der ikke er udfald i dækningen".

Diehl Metering klagede efterfølgende over tildelingsbeslutningen med påstand om, at Kamstrups tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi det med den indsatte forudsætning ikke var givet, at tilbuddet så opfyldte mindstekravet om, at vandmålerne hvert døgn skulle hjemsende mindst et sæt data. Diehl Metering gjorde i den forbindelse gældende, at Kamstrups forudsætning om dækning i telekommunikationen m.m. var et forbehold for grundlæggende elementer.

Klagenævnets afgørelse 

Klagenævnets kendelse angik spørgsmålet om opsættende virkning. Nævnet tillagde ikke klagen opsættende virkning, da betingelsen om "fumus" (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Diehl Metering havde således ikke løftet sin bevisbyrde for, at det ikke var muligt at opfylde mindstekravene i udbuddet, da det ikke var godtgjort, at Kamstrup havde taget forbehold for et grundlæggende element.

Forbehold og forudsætninger ved mindstekrav

Klagenævnet fandt ikke, at Kamstrups forudsætning om dækning til telekommunikation udgjorde et forbehold for et grundlæggende element, idet forudsætningen slet ikke vurderedes at være en del af tilbuddet. Det samme ville være tilfældet for en forudsætning om, at der eksempelvis ikke ville ske strømafbrydelse.

Det kan skabe usikkerhed hos ordregivere, når tilbudsgivere angiver forudsætninger i deres tilbud. Særligt når forudsætningen angår opfyldelsen af et element, der måske eller måske ikke udgør grundlæggende elementer. Klagenævnet slår i sin afgørelse af sagen imidlertid fast, at en sådan forudsætning ikke udgør et forbehold for grundlæggende elementer, når den pågældende forudsætning er udtryk for en selvfølgelighed ‒ selvom den også kan knyttes til opfyldelsen af et mindstekrav.

Tilbudsgivere skal imidlertid stadig være påpasselige med at angive forudsætninger i deres tilbud. Hvis forudsætningen ikke er udtryk for en selvfølgelighed, kan den blive anset for et forbehold ‒ måske endda for grundlæggende elementer. Alle forbehold giver ordregiver en ret til at afvise, nogle forbehold giver en pligt, og mange forbehold skaber en generel utryghed.