Et forbehold for (allerede kendt) force majeure

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13 april 2023, Toft Entreprise A/S mod Kerteminde Kommune 

Kort om sagen  

Kerteminde Kommune iværksatte i november 2022 en offentlig licitation efter tilbudsloven vedrørende et vandlaboratorie på Kerteminde Havn. Tildelingskriteriet var 'laveste pris'. 

Under udbudsprocessen stillede Per Aarsleff et spørgsmål om, hvorvidt et forbehold for forsinkelse som følge af krigen i Ukraine og COVID-19-situationen kunne accepteres. Hertil svarede Kerteminde Kommune, at man ville anse "nye opståede situationer af den ovenstående type" som force majeure, og at et sådant forbehold derfor ville blive prissat til 0 kr. Per Aarsleff indsatte herefter et sådant forbehold i sit tilbud, og Kerteminde Kommune prissatte forbeholdet til 0 kr.   

Derudover havde Kerteminde Kommune blandt andet bedt tilbudsgiverne afgive tilbud på råjordsarbejder baseret på en teoretisk mængde forurenet klasse 1- og 2-byjord. Per Aarsleffs tilbud baserede sig imidlertid alene på klasse 1-jord. Dette anså Kerteminde Kommune som et forbehold, som kommunen på den baggrund kapitaliserede til 100 kr. pr. kubikmeter jord. Med kapitaliseringen var Per Aarsleffs kubikmeterpris for klasse 2-jord 80 kr. højere end det næstlaveste tilbud.

Kerteminde Kommune modtog i alt fem tilbud, og selv med kapitaliseringen for råjordsarbejderne var Per Aarsleffs tilbud samlet set det billigste. Kerteminde Kommune besluttede derfor at tildele kontrakten til Per Aarsleff. Toft Entreprise, som havde afgivet det næstlaveste tilbud, klagede over tildelingen. Toft Entreprise gjorde dels gældende, at forbeholdet vedrørende priser på jord vedrørte et grundlæggende element, og dels, at Kerteminde Kommune have foretaget en forkert kapitalisering af begge forbehold i Per Aarsleffs tilbud. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse 

Klagenævnet tog først stilling til, at Per Aarsleffs tilbud alene var baseret på klasse 1-byjord. Klagenævnet fandt, at et sådant forbehold ikke var et forbehold vedrørende et grundlæggende element. Videre konstaterede Klagenævnet, at Kerteminde Kommune havde ret, men ikke pligt, til at tage Per Aarsleffs tilbud i betragtning, såfremt det var muligt at foretage en kapitalisering af forbeholdet, som med sikkerhed eliminerede Per Aarsleffs fordel ved forbeholdet. 

Klagenævnet fandt, at Kerteminde Kommunes kapitalisering af forbeholdet var sagligt begrundet og dækkende for formålet med kapitaliseringen. I den forbindelse lagde Klagenævnet især vægt på, at Toft Entreprises tilbud for klasse 2-jord efter kapitaliseringen var lavere end Per Aarsleffs tilbud.  

Hernæst tog Klagenævnet stilling til forbeholdet for forsinkelse som følge af krigen i Ukraine og COVID-19. Klagenævnet fandt, at Kerteminde ikke havde overtrådt tilbudslovens regler ved at prissætte dette forbehold til 0 kr., da Kerteminde Kommune under udbudsprocessen havde oplyst tilbudsgiverne om, at et sådant forbehold ville blive accepteret uden prissætning.  

Klagenævnet bemærkede endvidere, at forbehold om tidsforlængelse på grund af navnlig krigen i Ukraine, som det i klagesagen omhandlede, generelt vil være uden selvstændig betydning, da denne situation vil være omfattet af reglerne om force majeure.

Vores bemærkninger  

Klagenævnets vurdering af Kertemine Kommunes kapitalisering af forbeholdet vedrørende jordklasser er konkret begrundet, men det er værd at bemærke, at Klagenævnet tillagde det særlig vægt, at Per Aarsleffs tilbud - på forholdet om klasse 2-jord - med kapitaliseringen var højere end det næstlaveste tilbud. Et forbehold må alene kapitaliseres, hvis det kan ske med den fornødne sikkerhed, og hvis kapitaliseringen udligner en eventuel konkurrencemæssig fordel, som forbeholdet har givet den pågældende tilbudsgiver. Det kan være vanskeligt for ordregivere at foretage en sådan korrekt prissætning og at løfte bevisbyrden for, at kapitaliseringen er korrekt. Når det imidlertid er muligt at sammenholde den kapitaliserede pris med andre tilbud – og hvis den kapitaliserede delpris overstiger de andre tilbudsgiveres delpriser – er det lettere at påvise, at kapitaliseringen er sagligt begrundet, og at en eventuel utilbørlig konkurrencemæssig fordel er udlignet. 

Hertil er sagen også et eksempel på, at ordregiver - i visse tilfælde - på forhånd kan tilkendegive, hvordan man vil håndtere visse forbehold ved i udbudsmaterialet (eller som her i spørgsmål/svar) at oplyse alle tilbudsgivere herom. Dermed undgår man efterfølgende at skulle tage stilling til, hvordan et sådant forbehold konkret ville skulle kapitaliseres - hvis dette overhovedet er muligt. En sådan udmelding må dog i givet fald også være bindende for ordregiver og kan ikke fritage ordregiver for konkret at vurdere, om forbeholdet vedrører grundlæggende elementer, hvorefter der ikke kan ske kapitalisering.  

Spændende er også Klagenævnets bemærkning om force majeure. Force majeure anses almindeligvis for at omfatte uforudsigelige begivenheder, der umuliggør opfyldelsen af en kontrakt. På det tidspunkt, hvor det i klagesagen omhandlede udbud blev igangsat, var krigen i Ukraine allerede en velkendt kendsgerning, og det er derfor svært at argumentere for, at der var tale om en uforudsigelig begivenhed. Klagenævnets udlægning af force majeure er derfor nok udvidet i forhold til den gængse opfattelse i dansk ret. 

Læs Klagenævnets kendelse af 13. april 2023.