EU-Domstolen fastslår, at fusionsparter skal have indsigt i økonomisk beslutnings­grund­lag

EU-Domstolens dom af 16. januar 2019 i sag C-265/17 P

Af advokatfuldmægtig Troels Wittendorff Gram

Sagen vedrørte United Parcel Service, Inc.'s (UPS) anmeldelse af en påtænkt overtagelse af TNT Express NV. Den 13. januar 2013 traf Europa-Kommissionen beslutning om ikke at godkende fusionen, da man fandt, at den ville udgøre en væsentlig hindring for den effektive konkurrence i en række medlemsstater og dermed var uforenelig med det indre marked.

UPS anlagde sag mod Kommissionen ved Retten med påstand om annullation af forbudsbeslutningen. Begrundelsen var, at Kommissionen, ifølge UPS, havde tilsidesat det kontradiktoriske princip ved – uden at have givet UPS mulighed for at blive hørt – at have anvendt en anden økonometrisk model, end den der oprindeligt havde været genstand for drøftelserne mellem UPS og Kommissionen under anmeldelsesproceduren. Retten gav UPS medhold i påstanden og annullerede derfor Kommissionens forbudsbeslutning.

Rettens dom blev efterfølgende anket til EU-Domstolen af Kommissionen.

EU-Domstolen stadfæster, at Kommissionen tilsidesatte det kontradiktoriske princip

EU-Domstolen stadfæstede Rettens afgørelse og fastholdt dermed også annullationen af Kommissionens forbudsbeslutning. EU-Domstolen begrunder dette med, at det kontradiktoriske princip er et helt grundlæggende princip i EU-retten. Princippet indebærer blandt andet, at parterne, i forbindelse med en fusionskontrolsag, skal have mulighed for at kommentere på de forhold, som Kommissionen agter at lægge til grund for afgørelsen af sagen. I den konkrete sag betød det, at Kommissionens således skulle have givet UPS mulighed for at kommentere på den ændrede økonometriske model.

Kommissionen forsøgte sig under ankesagen med et argument om, at man er underlagt strenge lovbestemte tidsfrister i fusionskontrolsager, hvorfor det ikke var muligt at overholde princippet fuldt ud. EU-Domstolen afviste dette argument og udtalte, at Kommissionen i sit arbejde må forene det kontradiktoriske princip med nødvendigheden af overholdelse af tidsfristerne. Herudover bemærkede EU-Domstolen, at den endelige økonometriske model, som Kommissionen anvendte i deres beslutning, var klar, allerede to måneder før forbudsbeslutningen blev truffet, og Kommissionen havde ikke givet en forklaring på, hvorfor man ikke blot på det tidspunkt kunne have givet UPS mulighed for at kommentere på modellen.

Det gjorde desuden ingen forskel, at det – uanset den økonometriske model – var vurderingen, at fusionen ville skabe væsentlige hindringer for konkurrencen i særligt Danmark og Holland. Det afgørende var ikke, om beslutningen ville have været en anden, men om UPS ville have haft en bedre mulighed for at forsvare sig.

Brugen af økonometriske modeller i forbindelse med fusionskontrol

Dommen er vigtig, fordi den fastslår, at der skal være transparens om indholdet af de stadigt mere sofistikerede økonometriske modeller, som konkurrencemyndighederne i stigende omfang bruger til behandlingen af fusionssager.

Konkret lagde EU-Domstolen i sin afgørelse vægt på, at der ikke var tale om ubetydelige ændringer i den anvendte økonometriske model, sammenholdt med den model, som UPS og Kommissionen oprindeligt havde drøftet under anmeldelsesproceduren. Der blev desuden lagt vægt på vigtigheden af sådanne modeller i Kommissionens analyser af virkningerne af en anmeldt fusion.

EU-Domstolen udtaler endvidere, at økonometriske modeller generelt – i kraft af deres natur og formål – er egnede værktøjer til Kommissionens undersøgelser i forbindelse med en fusionskontrolsag, men at når de anvendes, skal de involverede parter altid have mulighed for at kommentere herpå. EU-Domstolen understregede i denne henseende, at modellerne som sådan ikke kan kvalificeres som enten belastende eller diskulperende dokumenter, hvilket må antages at være årsagen til EU-Domstolens rationale om, at fusionsparterne altid skal have mulighed for at kommentere på modellerne i den form, som de anvendes.

En sjælden sag

Det er meget sjældent, at Europa-Kommissionens afgørelser i fusionskontrolsager indbringes for Retten og EU-Domstolen og dermed undergår en judiciel prøvelse. Sagen er derfor interessant og understreger vigtigheden af, at parterne får mulighed for at fremlægge sine synspunkter og replicere på Europa-Kommissionens analyser, herunder de økonomiske. Sagen er dermed et eksempel på annullation af en kommissionsbeslutning alene på baggrund af en proceduremæssig fejl.

Fra dansk konkurrenceret findes en anden type eksempel, som ligeledes understreger vigtigheden af transparens i de økonometriske modeller, der anvendes til at træffe myndighedsafgørelsen, nemlig Vestre Landsrets dom i Elsam-sagen (læs vores tidligere nyhed om sagen), hvor fejl i grundlaget for den økonomiske modelberegning førte til annullation.

Læs dommen.