Erstatning for usaglig annullation af udbud

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 4. oktober 2021: Dansk Uniform/Chriswear v/ Iver Sørensen mod Region Hovedstaden og Region Midtjylland

Kort om sagen

Denne erstatningskendelse er en fortsættelse af Klagenævnets kendelse den 15. april 2021 om to regioners usaglige annullation af et udbud om arbejdsbeklædning til akutberedskabet. Vi har tidligere skrevet en nyhed om denne kendelse: Regioners aflysning af udbud var ulovlig.

I korte træk drejer sagen sig om, at regionerne tildelte kontrakten til en tilbudsgiver, hvis tilbud efter tildeling, men inden der blev indgået kontrakt, viste sig at være ukonditionsmæssigt. Herefter var der kun ét konditionsmæssigt tilbud (regionernes daværende leverandør, Dansk Uniform). I stedet for at tildele Dansk Uniform kontrakten aflyste regionerne først udbuddet med henvisning til fejl i kravspecifikationen. Dernæst foretog den ene af regionerne direkte indkøb hos tilbudsgiveren bag det ukonditionsmæssige tilbud. Dansk Uniform klagede over aflysningen, og under klagesagen ændrede regionerne deres begrundelser for aflysningen. Samlet set fandt Klagenævnet for Udbud, at regionernes aflysning af udbuddet var usaglig, blandt andet fordi den begrundelse, regionerne først havde givet tilbudsgiverne, ikke kunne anses for at være den reelle begrundelse.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

I en erstatningssag omkring overtrædelse af udbudsreglerne skal de 'almindelige erstatningsretlige' regler være opfyldt, og derfor skal der foreligge et ansvarsgrundlag, et dokumenterbart økonomisk tab og en årsagsforbindelse mellem disse to forhold. Det skal også være påregneligt for 'skadevolderen' (her regionerne), at den skadelidte (her Dansk Uniform) vil lide et tab, og derudover må skadelidte ikke have udvist såkaldt egen skyld.

Klagenævnet slog indledningsvist fast, at det som udgangspunkt ikke er culpøst (og dermed ikke ansvarspådragende), at en ordregiver aflyser et udbud. Det følger naturligt af, at en ordregiver ikke har pligt til at indgå en kontrakt efter et gennemført udbud, og at en aflysning som altovervejende hovedregel ikke vil være i strid med ligebehandlingsprincippet.

I den konkrete sag lagde Klagenævnet vægt på, at regionerne tilsyneladende kun havde aflyst udbuddet, fordi de på forhånd havde et ønske om at indgå kontrakt med én specifik tilbudsgiver - og tilsyneladende tilsvarende havde et stærkt ønske om at undgå at indgå kontrakt med Dansk Uniform. Klagenævnet fremhævede også, at Dansk Uniform som den eneste tilbudsgiver havde afgivet et konditionsmæssigt tilbud, at dette tilbud havde ligget meget tæt på den udpegede vinders tilbud, og at regionerne ikke på noget tidspunkt havde anført en saglig begrundelse for deres modvilje imod Dansk Uniforms tilbud. Som resultat heraf fandt Klagenævnet, at den usaglige annullation var en culpøs handling. Det er efter vores opfattelse en ret unik situation og konklusion fra nævnets side!

Klagenævnet fandt det også sandsynliggjort, at Dansk Uniform ville have fået tildelt kontrakten, hvis udbuddet ikke var blevet aflyst. Dermed var der også den nødvendige årsagsforbindelse med Dansk Uniforms økonomiske tab.

Klagenævnet tilkendte herefter Dansk Uniform erstatning for den positive opfyldelsesinteresse, dvs. den mistede fortjeneste, som fastsattes skønsmæssigt til 2,5 mio. kr. på baggrund af Dansk Uniforms forventede dækningsbidrag i kontraktperioden fratrukket forlængelser og optioner. 

Vores bemærkninger 

Kendelsen er for det første en af de få, hvor en tilbudsgiver formår at løfte bevisbyrden for at opnå positiv opfyldelsesinteresse. En sådan erstatning kræver en robust dokumentation for, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået tildelt kontrakten, hvis ordregiver ikke havde overtrådt udbudsreglerne. 

I kendelsen i hovesagen udtalte Klagenævnet ellers, at en annullation af udbuddet, der var begrundet med, at der kun var ét antageligt tilbud (og konkurrencen dermed var for begrænset), som udgangspunkt ikke havde været ulovlig. 

I erstatningskendelsen fandt Klagenævnet det alligevel ikke sandsynliggjort, at regionerne også ville have annulleret udbuddet med denne som udgangspunkt saglige begrundelse. Årsagen må findes i sagens konkrete omstændigheder, herunder at forskellen i pointtildelingen mellem den vindende tilbudsgiver og Dansk Uniform var beskeden (3,18 point af 100 mulige), at regionerne netop ikke havde brugt begrundelsen manglende konkurrence i første omgang, og at regionernes tidligere kontrakt var udløbet, og de derfor var under tidspres, hvilket også blev understøttet af, at den ene region havde foretaget indkøb direkte hos den ukonditionsmæssige tilbudsgiver. 

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. oktober 2021 vedrørende erstatningsspørgsmålet.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. april 2021 vedrørende annullationen af udbuddet.