Erstatning kan afskæres med fejl i udbuds­materialet

– Af advokatfuldmægtig Adrian Kielberg

En gordisk knude

Klageren, Vojens Taxi og Servicetrafik ApS (Vojens Taxi), bød på en række ruter i forbindelse med et udbud af taxikørsler med patienter m.m. Ifølge udbudsmaterialet ville hver kørsel blive tildelt tilbudsgiveren med den laveste timepris. De forskellige kørselsopgaver varierede dog i omfang og antal garanterede timer. Nogle ruter indebar derfor en højere udgift for ordregiveren end andre, da tilbudsgiveren havde krav på en højere garanteret mindsteindtægt på disse ruter. 

Tilbudsgiverne kunne give tilbud på flere ruter og i den forbindelse oplyse, hvor mange af de tilbudte kørsler de ville kunne stå ved under kontrakten. Hvis en tilbudsgiver stod til at vinde flere ruter, end vedkommende ville vedstå, ville tilbudsgiveren få tildelt de ruter, hvor der var størst difference mellem tilbudsgiverens pris og næstlaveste tilbudspris. I disse tilfælde tog den valgte model ikke højde for antallet af garanterede timer. Der var dermed risiko for, at den valgte evalueringsmodel kunne føre til, at tilbudsgiveren fik tildelt en rute, som samlet set ville være dyrere for ordregiveren, end hvis der var blevet lagt vægt på omfanget af det garanterede mindsteforbrug, hvis en tilbudsgiver bød på flere ruter, end tilbudsgiveren kunne vedstå.

Vojens Taxi havde vundet et antal ruter, men havde ikke vedstået dem alle. Derfor var Vojens Taxi kun blevet tildelt nogle af de vundne ruter i overensstemmelse med ovennævnte fremgangsmåde. Vojens Taxi klagede efterfølgende over tildelingsbeslutningen med påstand om, at den valgte fremgangsmåde var i strid med tildelingskriteriet 'pris', fordi der ikke, i tilstrækkeligt omfang, blev taget højde for forskelle mellem de garanterede timer og de økonomiske konsekvenser for ordregiveren, som var afledt heraf.

Klagenævnet annullerer tildelingsbeslutningen

I en kendelse fra den 7. november 2017 besluttede Klagenævnet for Udbud at tilsidesætte den valgte evalueringsmetode, på trods af at den var beskrevet i udbudsmaterialet. Klagenævnet fastslog, at klagerens tilbud på de tre omhandlede kørsler samlet set havde været billigst, hvis man indregnede de garanterede timer. Derfor skulle klageren have haft tildelt kontrakten, hvis tildelingen faktisk skulle have identificeret den tilbudsgiver med den samlet set laveste pris. Tildelingen var dermed i strid med tildelingskriteriet 'pris' og overholdt dermed ikke ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne. Ifølge ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne er en ordregiver dog forpligtet til at overholde de bestemmelser, som ordregiveren har fastsat i udbudsbetingelserne. Ordregiveren kunne derfor ikke lovligt have lagt vægt på kørslens omfang og garanterede timer, da dette ikke var en del af den beskrevne evalueringsmodel. Da klagenævnet imidlertid ikke har kompetence til at tildele en kontrakt til en bestemt tilbudsgiver, besluttede klagenævnet at annullere tildelingsbeslutningen. 

Ordregiveren stod derfor i en uløselig situation: Den valgte evalueringsmetode var i strid med det fastsatte tildelingskriterium og dermed i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne, men ordregiveren var samtidig ikke berettiget til at fravige den valgte evalueringsmetode, da det også ville være i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne.

Hvad med erstatning?

På baggrund af klagenævnets kendelse argumenterede Vojens Taxi for, at ordregiveren skulle tilpligtes at betale et nærmere angivet beløb til dækning af det tab, som Vojens Taxi havde haft ved ikke at være blevet tildelt ruterne. Spørgsmålet om erstatning behandles i klagenævnets kendelse fra den 16. april 2018.

Som nævnt kunne ordregiveren ikke lovligt have besluttet at tildele Vojens Taxi de omhandlede ruter, da ordregiver var forpligtet til at overholde de bestemmelser, der var fastsatte i udbudsbetingelserne. Fordi Vojens Taxi netop ikke lovligt kunne være blevet tildelt de omhandlede kørsler, var der derfor heller ikke grundlag for at tilkende Vojens Taxi en erstatning, der skulle stille Vojens Taxi, som om virksomheden var blevet tildelt de tre kørsler. Derfor blev ordregiver frifundet for erstatningskravet.  

Ovenstående skal ses som udslag af en fast klagenævnspraksis. Som den klare hovedregel kan fejl i et udbudsmateriale, som medfører at udbuddet ikke kan tildeles lovligt, ikke resultere i, at en forbigået tilbudsgiver skal have erstatning.