Er funktionsudbud funktionelle?

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 14. juli 2023, Oluf Brønnum & Co. A/S mod Region Hovedstaden

Kort om sagen

Region Hovedstaden udbød i 2021 en kontrakt om et anlæg til distribution, opvask og servicehåndtering til Rigshospitalet. Der var tale om et funktionsudbud, hvor udbudsmaterialet fastsatte en række funktionelle krav, som det tilbudte skulle opfylde, og med en efterfølgende designfase, hvor den endelige detailprojektering skulle ske. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor pris- og kvalitetskriterierne hver vægtede 50 % og ville blive evalueret på en pointskala fra 0-100. Særligt for kvalitetskriteriet fremgik det, at der ville blive tildelt point i hele 10'ere.

Til evalueringen af prisen oplistede udbudsbetingelserne en række poster, eksempelvis prisen på anlægget, forbrug og nogle optioner, som indgik med en vægtning på enten 100 % eller 50 % i den samlede pris. Det vil sige, at enten det fulde beløb eller kun halvdelen blev medtaget i den samlede evalueringstekniske pris. Derudover ville Region Hovedstaden estimere omkostningerne til nødvendige ændringer hos regionen som følge af det tilbudte. Dette estimat ville også indgå i evalueringen af prisen, men her var ikke angivet nogen vægtning. Region Hovedstaden oplyste under klagesagen, at regionens estimater havde været identiske for tilbudsgiverne, og at posten derfor var udgået under evalueringen. Den samlede pris blev herefter evalueret ud fra en lineær pointskala, hvor den laveste pris fik det maksimale antal point.

En forbigået tilbudsgiver – Oluf Brønnum & Co. A/S ("Brønnum") – klagede over udbuddet. Brønnum mente blandt andet, at evalueringen af prisen var uigennemsigtig, da det ikke fremgik, med hvilken vægt regionens estimerede omkostninger ville indgå i prisen. Brønnum klagede også over, at pointtildelingen for kvalitetskriteriet ikke var sket i hele 10'ere. Endelig gik klagen på, at den vindende tilbudsgivers tilbud i et vist omfang kun indeholdt forslag til løsninger og ikke et helt endeligt produkt. Der var dermed ingen garanti for, at mindstekravene var overholdt.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud gav Brønnum medhold i, at evalueringsmodellen ikke beskrev fremgangsmåden for evalueringen af tilbuddets pris tilstrækkeligt klart. Det skyldtes, at regionen ikke havde beskrevet, om de estimerede omkostninger ville indgå med 50 % eller 100 % eller en helt anden vægtning i den evalueringstekniske pris. Klagenævnet henviste til, at en anden post indgik med 50 %, og at tilbudsgiverne derfor ikke uden videre kunne lægge til grund, at estimatet ville indgå med det fulde beløb.

Derudover var det en fejl, at Region Hovedstaden havde givet point for kvalitetsdelkriterierne i point, der ikke var delelige med 10, som udbudsmaterialet krævede. På baggrund af Region Hovedstadens fremlagte dokumentation lagde Klagenævnet dog til grund, at korrekt afrunding til nærmeste hele 10'er ikke ville have haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen.

Da det var forudsat i udbuddet, at Region Hovedstaden skulle behandle tilbudsgivers funktionsbeskrivelser i den efterfølgende designfase, fandt Klagenævnet dog ikke, at det var problematisk, at det vindende tilbud ikke indeholdt endelige løsninger. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at den vindende tilbudsgiver havde bundet sig til at opfylde mindstekravene i udbudsmaterialet. Derudover var det alene et krav, at tilbudsgiver skulle vedlægge nogle overordnede beskrivelser af anlægget. Det var således klart for tilbudsgiverne, at Region Hovedstaden ville tildele alene på baggrund af de ikke-endelige funktionsbeskrivelser.

Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen på baggrund af den manglende vægtning for regionens estimat af nødvendige omkostninger. Klagenævnet kunne ikke fastslå med sikkerhed, at fejlen var uden betydning. Dette på trods af, at Region Hovedstaden oplyste, at omkostningsestimaterne havde været identiske mellem tilbudsgiverne og derfor konkret uden relevans, da regionen ikke havde fremlagt konkret dokumentation for Klagenævnet.

Vores bemærkninger

Kendelsen er et godt eksempel på, at selvom en udbudsproces typisk er en "lukket" proces, hvor kontraktens genstand fastlægges detaljeret senest ved tilbudsafgivelsen, behøver det ikke nødvendigvis at være tilfældet. Klagenævnet blåstemplede således, at der var lagt op til en "design review-fase" efter tilbudsafgivelsen. Her ville tilbudsgivers funktionsbeskrivelser blive behandlet af ordregiver, og eksempelvis design ville blive fastlagt endeligt, inden en egentlig produktion kunne blive igangsat. Klagenævnet lagde her særligt vægt på, at tilbudsgiver under den efterfølgende dialog fortsat ville være bundet af sine estimater for forbrug og de afgivne oplysninger om, at mindstekravene blev overholdt. En sådan fremgangsmåde, hvor den nærmere tilretning sker efter kontraktindgåelsen, kan efter omstændighederne være med til at sikre en smidigere proces og i sidste ende et bedre produkt – især ved særligt komplekse indkøb eller ydelser, der kræver en del integrationer til ordregiverens eksisterende løsninger.

Derudover er det altid interessant, når Klagenævnet tilsidesætter en evalueringsmodel. I denne sag havde Region Hovedstaden anvendt en slags delkriterier til at korrigere vægtningen af underposterne i den samlede pris. Ved delkriterier er det helt almindelig praksis, at ordregiver alene er forpligtet til at angive vægtningen heraf, såfremt de bliver tillagt særlig stor eller lille betydning, og tilbudsgiverne derfor skal have mulighed for at inddrage dette i optimeringen af sit tilbud. Kendelsen viser dog, at ordregiver bør angive vægtningen for alle delkriterier, såfremt ordregiver vælger at foretage en vægtning af delkriterierne. Det er således ikke klart for tilbudsgiverne, at en manglende angivelse af vægtningen er lig med, at delkriteriet medregnes fuldt ud eller i samme omfang som de øvrige delkriterier.

Det er også bemærkelsesværdigt – selvom det ikke blev påberåbt for Klagenævnet – at Region Hovedstaden valgte at lade en post udgå i beregningen af den evalueringstekniske pris. Dette kan i sig selv være problematisk, særligt ved en lineær pointmodel, der er baseret på laveste pris. Selvom de estimerede omkostninger er identiske, vil den procentuelle forskel mellem den laveste tilbudspris og de øvrige tilbudspriser alligevel blive mindre, hvis omkostningerne lægges til alle tilbuddene. Dette kunne have givet Brønnum en (lidt) bedre pointbedømmelse.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse den 14. juli 2023.