Er erstatningsreglerne nu fortabte?

EU-Domstolens afgørelse i sag C-547/22 af 6. juni 2024, INGSTEEL

Kort om sagen

Det slovakiske fodboldforbund afholdt i 2013 et offentligt udbud om en rammeaftale til genopbygning, modernisering og opførelse af 16 fodboldsstadioner. I udbuddet deltog et konsortium, hvori det slovakiske selskab INGSTEEL, der er sagsøger i sagen, indgik. Konsortiet blev imidlertid udelukket, da det tilsyneladende ikke opfyldte et mindstekrav til økonomisk og finansiel formåen. Mindstekravet fastsatte, at der skulle fremlægges en erklæring fra en slovakisk bank, hvorefter der var stillet en kreditaftale til rådighed, der var øremærket til forhold under rammeaftalen. 

Konsortiet havde indleveret en erklæring om en generelt stillet kassekredit og en tro og love-erklæring fra banken, der attesterede, at der ville blive stillet en øremærket garanti efter tildeling af rammeaftalen. Konsortiet havde derimod ikke leveret en erklæring om en gældende øremærket kredit, da det efter konsortiets opfattelse var objektivt umuligt at få en egentlig kreditaftale fra en slovakisk bank, før kontrakten var blevet tildelt. 

Denne udelukkelse havde EU-Domstolen behandlet i en tidligere afgørelse. EU-Domstolen fandt dengang, at det var lovligt at stille et sådant krav om en gældende kreditaftale. Tilbudsgiverne skulle dog have mulighed for at dokumentere opfyldelsen på anden vis, såfremt den nationale domstol fandt, at det var objektivt umuligt at opfylde kravet. Den nationale domstol havde efterfølgende bekræftet, at det var umuligt at opfylde kravet. Udelukkelsen af konsortiet havde derfor været uberettiget og blev annulleret, idet konsortiet havde dokumenteret opfyldelsen gennem den fremlagte tro og love-erklæring.

I mellemtiden var udbuddet dog blevet gennemført og rammeaftalen tildelt til anden side. INGSTEEL anlagde derfor i stedet en sag om erstatning, da INGSTEEL mente, at konsortiets tilbud havde været mere fordelagtigt end den vindende tilbudsgivers tilbud. Ordregiveren gjorde derimod gældende, at selv hvis konsortiet ikke skulle have været udelukket, skulle ordregiveren have foretaget en grundigere vurdering af tilbuddet, herunder også have undersøgt, om tilbuddet var unormalt lavt og derfor skulle have været afvist. Dertil kom, at udbuddet angik en rammeaftale, som ikke garanterede et mindsteindkøb. Ordregiver gjorde derfor gældende, at det slet ikke var garanteret, at sagsøger ville have opnået en fortjeneste, selv hvis konsortiets tilbud havde indgået i evalueringsfasen.

EU-Domstolens afgørelse

EU-Domstolen indledte med at fastslå, at medlemsstaterne skal sikre skadelidte ret til erstatning for overtrædelser af EU-retten, såfremt (i) der er tale om en bestemmelse, der tillægger nogle rettigheder, (ii) overtrædelsen er tilstrækkeligt kvalificeret og (iii) der er årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og tabet. EU-Domstolen udtalte herefter, at den fortabte mulighed for at deltage i et udbud i sig selv kan udgøre et særskilt tab – og at EU-retten tilsiger, at man også skal kunne opnå erstatning for et sådant tab. Hvis ikke dette var tilfældet, fandt EU-Domstolen, at det i mange tilfælde ville være umuligt at opnå erstatning. 

Slovakisk erstatningsret tillod som udgangspunkt kun erstatning for 'faktiske tab' og 'indtægtstab', der efter fast praksis krævede, at tabet skulle dokumenteres som 'højst sandsynligt' eller 'tæt på sikkert'. EU-Domstolen underkendte denne praksis og udtalte, at det EU-retlige effektivitetsprincip indebærer, at fejlagtigt udelukkede tilbudsgivere skal have mulighed for at kræve erstatning for den fortabte mulighed for at deltage i udbuddet.

Vores bemærkninger 

Efter de almindelige erstatningsretlige principper i dansk ret er det en betingelse for at få erstatning, at man skal kunne opgøre og dokumentere et økonomisk tab, og at der skal være årsagsforbindelse imellem dette tab og den skadevoldende handling (i udbudsretlig kontekst, overtrædelsen af udbudsreglerne). Klagenævnet for Udbud har fortolket disse betingelser sådan, at man kun kan få erstatning for den positive opfyldelsesinteresse, hvis man kan sandsynliggøre, at man ville have fået tildelt kontrakten, og herunder også at ordregiveren ikke ville have annulleret udbuddet. 

Denne dom synes at indikere en lempet bevisbyrde for tabet i tilfælde, hvor en økonomisk aktør er blevet uretmæssigt behandlet i forbindelse med en udelukkelse/afvisning, og hvor det heraf følgende tab ikke så let kan opgøres i kroner og øre, og i hvert fald sjældent i form af en mistet fortjeneste. Hermed gives de uretfærdigt behandlede økonomiske aktører nu måske en bedre mulighed for at opnå kompensation end tidligere.

EU-Domstolens præmisser om effektivitetsprincippet indikerer også, at princippet kan finde anvendelse på andre slags erstatningssituationer end denne. Dommens praktiske betydning i en dansk kontekst er dog endnu uklar og rejser en del ubesvarede spørgsmål. Kan anvendelsesområdet for eksempel udstrækkes til udbudsprocesser med prækvalifikation, hvor en ansøger uberettiget bliver udelukket uden overhovedet at have afgivet et tilbud – og dermed ikke kan dokumentere, at ansøgerens tilbud ville have været mest fordelagtigt? Hvad hvis der er tale om ulovlige mindstekrav til ydelsen, som afskærer nogle leverandører – og disse leverandører derfor slet ikke har afgivet et tilbud? Kan flere tilbudsgivere opnå erstatning for den fortabte mulighed i én udbudsproces (eventuelt også leverandører, som slet ikke deltog på grund af et ulovligt egnethedskrav)? Og hvordan fastsættes tabet ved den fortabte mulighed for at deltage – for eksempel ud fra en skønsmæssig procentuel chance for at vinde udbuddet? Det er også særligt interessant ved den konkrete sag, at der var tale om en rammeaftale uden mindsteindkøb. Hvordan kan man opgøre et tab, når det er uklart, om og i hvilket omfang, ordregiver overhovedet vil trække på rammeaftalen, uden at skulle afvente, at rammeaftalen er afsluttet?

Disse spørgsmål må vi for nu afvente at få besvaret, indtil der kommer ny praksis fra EU-Domstolen eller Klagenævnet for Udbud. Dommen synes dog at åbne op for flere erstatningssager – eller i hvert fald muligheder – i fremtiden. 

Læs EU-Domstolens afgørelse af 6. juni 2024.