Er det 10.000 % sikkert en åbenlys fejl?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. januar 2023, ConvaTec Danmark A/S mod Region Midtjylland m.fl.

Kort om sagen 

Region Midtjylland udbød på vegne af sig selv, Region Syddanmark og en række kommuner rammeaftaler vedrørende produkter til stomi delt op i 50 delaftaler. Det var første gang, at regioner og kommuner i fællesskab udbød aftaler vedrørende stomiprodukter.

Tildelingskriteriet i udbuddet var 'bedste forhold mellem pris og kvalitet' med underkriterierne 'Pris' (50 %) og 'Kvalitet' (50 %). Underkriteriet 'Pris' skulle vurderes på baggrund af en tilbudsliste, hvor tilbudsgiverne skulle angive priser pr. enhed, som angivet i tilbudslisten - eksempelvis gram, milliliter eller stk. Derudover fremgik en række andre oplysninger af tilbudslisten, herunder estimeret forbrug, som indgik i beregningen af den samlede tilbudssum. 

ConvaTec Danmark A/S afgav tilbud og blev tildelt 20 delaftaler, men blev til gengæld ikke tildelt seks delaftaler, som ConvaTec også havde afgivet tilbud på. For tre af disse delaftaler - som klagesagen omhandlede - skyldtes det, at ConvaTecs tilbudspris lå henholdsvis 9.570-9.580 %, 960-970 % og 365-375 % højere end det billigste tilbud. Det viste sig, at den høje tilbudspris skyldtes, at ConvaTec havde angivet prisen på baggrund af en forkert enhed. 

ConvaTec klagede over tildelingen af de tre delaftaler. ConvaTec mente for det første, at tilbudslisten var uklar og udformet på en måde, der rejste tvivl om den rette angivelse af pris. For det andet mente ConvaTec, at fejlen var åbenbar, og at Region Midtjylland derfor havde været forpligtet til at kontakte ConvaTec for at afklare forholdet.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at tilbudsgiver selv bærer risikoen for fejl og ufuldstændigheder i tilbuddet, og at ordregiver som udgangspunkt skal vurdere et tilbud på baggrund af de oplysninger, der fremgår af tilbuddet. Dette må siges at være det helt klare udgangspunkt i Klagenævnets praksis.

Klagenævnet var enig i, at ConvaTecs priser for de tre delaftaler var betydeligt højere end de øvrige tilbudspriser. Klagenævnet afviste dog, at det skulle have været åbenbart for Region Midtjylland, at ConvaTecs meget høje priser skulle have været afgivet på forkert grundlag. 

Denne vurdering foretog Klagenævnet på baggrund af de konkrete omstændigheder i udbuddet. I den forbindelse fremhævede Klagenævnet, at markedet for stomiprodukter var præget af store prisudsving, og at der var en usikker prisdannelse på markedet, da udbud af stomiprodukter ikke tidligere havde været udbudt af regioner og kommuner i fællesskab. Endvidere fremhævede Klagenævnet, at der også var meget store udsving i de afgivne delpriser i det konkrete udbud - eksempelvis var der i flere tilfælde en spredning på mere end 1.000 %. 

Derudover tog Klagenævnet stilling til om, det var uklart, hvordan tilbudslisten skulle udfyldes og hvilke enheder, der skulle angives tilbudspriser for. På baggrund af en konkret gennemgang af udbudsmaterialet slog Klagenævnet fast, at både tilbudslisten og det øvrige udbudsmateriale var klart og ikke havde været årsagen til (eller ikke burde have været årsagen til), at ConvaTec havde anvendt forkerte enheder ved beregningen af sit tilbud. 

Som følge heraf udtalte Klagenævnet, at påstandene ikke på det foreløbige grundlag kunne tages til følge, og da fumus-betingelsen dermed ikke var opfyldt, fik klagen ikke opsættende virkning.

Vores bemærkninger 

Kendelsen viser, på linje med tidligere praksis, at det som det klare udgangspunkt er tilbudsgiver selv, der bærer risikoen for fejl og mangler i sit tilbud, og at det i øvrigt er tilbudsgivers eget ansvar at læse udbudsmaterialet igennem grundigt nok. Derfor er det også interessant, at Klagenævnet alligevel foretager en vurdering af, hvorvidt fejlen kunne anses for at være "åbenbar" for Region Midtjylland. 

Efter vores opfattelse kunne der dog højst være tale om en ret - men ingen pligt - for ordregivere til at berigtige åbenbare fejl. Udbudslovens § 159, stk. 5, giver ordregiver en sådan ret (men ingen pligt) til at bede en tilbudsgiver om at supplere eller præcisere sit tilbud, hvis tilbuddet er ufuldstændigt eller fejlbehæftet. En sådan præcisering må blot ikke føre til, at der reelt fremsættes et nyt tilbud, eller at tilbudsgiver på anden vis får en konkurrencemæssig fordel. Tilsvarende kendes fra praksis et par eksempler på, at ordregiver var berettiget til at se bort fra eller endda berigtige "åbenbare fejl", jf. eksempelvis Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. februar 2019 (Brande Buslinier ApS mod Midttrafik) eller Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. august 2018 (Aarsleff Rail A/S mod Viborg Kommune).

Selv hvis det havde været åbenbart, at der var tale om en fejl, var der i det konkrete tilfælde dog formentlig ikke tale om en fejl, som var nem at berigtige, da det ikke på baggrund af tilbuddet var helt utvetydigt, hvad den rigtige tilbudspris skulle have været, og at en berigtigelse jo netop ville føre til, at den samlede, evalueringstekniske pris ville ændres (dvs. blive lavere). I andre tilfælde, hvor det er en tydelig slåfejl, kan en ordregiver måske i højere grad overveje muligheden for at række ud til en tilbudsgiver for at få bekræftet rigtigheden af den afgivne pris. Eksempelvis fandt Klagenævnet i kendelsen af 20. august 2018 mellem Aarsleff Rail og Viborg Kommune, at ordregiver kunne foretage en korrektion af en klar sammentællingsfejl i et afgivet tilbud.

Lidt mere indirekte kan kendelsen også give anledning til nogle overvejelser om, hvordan man som ordregiver udformer sin model til prisevaluering, så man undgår et helt skævt og uventet resultat – dette gælder særligt, når der kan forventes enten meget tæt eller meget stor prisspredning. Det fremgår af kendelsen, at markedet netop var præget af stor usikkerhed. Som ordregiver bør man være omhyggelig og afsøge markedsforholdene, f.eks. ved en markedsdialog forud for igangsættelsen af et udbud, med henblik på at sikre en egnet model for evaluering af tilbuddene.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 13. januar 2023.