Aktindsigt - set fra helikopterperspektiv

I forbindelse med et udbud – og en efterfølgende klagesag – om droner, har Klagenævnet for Udbud afsagt en afgørelse, som giver et indblik i, hvornår en tilbudsgiver kan få undtaget oplysninger om sit tilbud fra retten til aktindsigt.

Drone - forsvar - kamera - closeup 1920x1080.jpg

Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 15. marts 2024, Arcturus UAV, Inc. mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Kort om sagen

Klagenævnet har den 15. marts 2024 truffet afgørelse om en anmodning om aktindsigt i forbindelse med en klagesag vedrørende FMI's udbud af en rammeaftale vedrørende ubemandede luftfartøjer (droner).

Shield AI, Inc. havde vundet det pågældende udbud, som også Arcturus UAV, Inc. og Precision Technic Defence (herefter ”PTD”) havde afgivet tilbud i. Arcturus klagede over tildelingen, og tildelingsbeslutningen blev efterfølgende annulleret af FMI.

Shield anmodede herefter om aktindsigt i en række dokumenter fra klagesagen, herunder processkrifterne og Klagenævnets delkendelse af 22. februar 2024.

Klagenævnet modtog (defensive) høringssvar fra både Arcturus, PTD og FMI, idet dokumenterne indeholdt oplysninger om disse, som potentielt var fortrolige. Alle tre fremhævede, at delkendelsen indeholdt en række oplysninger, som parterne anså for at være forretningshemmeligheder, og som derfor skulle undtages aktindsigt. Dette omfattede blandt andet visse oplysninger om Arcturus’ tilbudte løsning, herunder oplysninger om løsningens tekniske indretning, om reservedele og det valgte vedligeholdelseskoncept for løsningen og om prisniveauet på Arcturus’ løsning samt indhold fra referater af forhandlingsmøder mellem FMI og Arcturus. FMI anførte tilsvarende, at delkendelsen indeholdt en række prisangivelser, som gjorde det muligt at udregne PTD's og Arcturus' delpriser.

PTD ønskede ligeledes en række oplysninger undtaget fra aktindsigt og fremhævede derudover i sit høringssvar, at markedet for levering af droner er et konkurrencepræget marked med få relevante aktører til aftaler som den udbudte. PTD bemærkede også, at der var tale om et måske forestående genudbud, idet FMI havde tilbagekaldt tildelingsbeslutningen.

Klagenævnet for Udbuds afgørelse

Klagenævnet fandt indledningsvist, at Shield som tilbudsgiver i det udbud, klagesagen omhandlede, opfyldte betingelsen om at have partsstatus. Dermed var betingelsen i udbudslovens § 5 a opfyldt, og Klagenævnet kunne fortsætte med at behandle selve aktindsigtsanmodningen.

Klagenævnet fandt herefter, at delkendelsen indeholdt oplysninger, som angik fortrolige forretningsforhold omfattet af forvaltningslovens § 15 b, nr. 5. Det omfattede oplysninger om Arcturus’ delpriser, oplysninger om reservedele, vedligeholdelsesomkostninger, ”MTBF’er” (oplysninger om gennemsnitlig oppetid) samt reparationsudgifter og oplysninger om PTD’s reparationsudgifter.

Klagenævnet lagde i den forbindelse blandt andet vægt på, at delpriser efter Klagenævnets praksis ofte skal undtages fra aktindsigt i medfør af forvaltningslovens § 15 b, nr. 5. Det skyldes, at en konkurrerende virksomheds kendskab til en tilbudsgivers (del)prissætning ofte vil kunne indebære en nærliggende risiko for at skade tilbudsgiverens konkurrenceevne i forhold til fremtidige udbud eller andre aftaler.

Ydermere fremhævede Klagenævnet, at FMI efter afsigelsen af delkendelsen havde annulleret tildelingsbeslutningen, og at det ikke kunne udelukkes, at der vil blive gennemført et nyt udbud af den samme rammeaftale. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at "der konkret på flere punkter vil kunne være en høj grad af identitet mellem det oprindelige, afsluttede udbud og et eventuelt genudbud for så vidt angår den udbudte kontrakt og de øvrige udbudsbetingelser", og at de tre virksomheder, som havde deltaget i det oprindelige udbud, også måtte forventes at have en væsentlig interesse i at deltage i et genudbud. De fortrolige oplysninger fra tilbudsgivernes afgivne tilbud, som var gengivet i delkendelsen, ville i så fald få karakter af udkast til virksomhedernes forventede tilbud under genudbuddet, da tilbuddene formentlig i vidt omfang ville blive genanvendt.

Vores bemærkninger

Sagen illustrerer, at det er muligt - og i øvrigt relevant - at få undtaget oplysninger vedrørende de afgivne tilbud fra aktindsigt, hvis oplysningerne vedrører forretningsforhold, som der er en væsentlig interesse i at hemmeligholde. Også uanset hensynet til offentlighed i forvaltningen. Forvaltningslovens § 15 b, nr. 5, giver mulighed for i nødvendigt omfang at undtage oplysninger som følge af "afgørende hensyn" til (både) "private og offentlige interesser". Tilbudsgiver har selvsagt en væsentlig interesse i at beskytte sine forretningshemmeligheder, men bestemmelsen varetager samtidig et mere overordnet hensyn til konkurrencen, herunder ordregivers interesse i at modtage konkurrencedygtige tilbud.

Klagenævnet lægger som nævnt ligeledes vægt på den konkrete konkurrencesituation på det pågældende marked, som er præget af høj konkurrence og få relevante aktører. Dette hensyn er et vigtig hensyn ud fra den konkurrencemæssige situation, som ordregiver står i forud for både et udbud og et genudbud; uanset om det skyldes en konkret indsigelse eller klage, eller en anden grund til, at et udbud søsættes på ny. Derudover - og nok derfor - tillægger Klagenævnet det konkret (måske) forestående genudbud, som alle tilbudsgiverne måtte forventes at deltage i, stor betydning.

Parterne vil som udgangspunkt få mulighed for at udtale sig, inden der gives aktindsigt i oplysninger, som kan være fortrolige. I forbindelse med en sådan høring bør man derfor ikke kun identificere de oplysninger, der vedrører (fortrolige) forretningsforhold, men også - helst meget konkret - forklare, hvorfor offentliggørelse eller deling af de pågældende oplysninger vil kunne skade tilbudsgiver eller konkurrencesituationen. Det vil typisk være tilbudsgiverne, der har bedst indsigt i markedet, og er der tale om et konkurrencepræget marked, kan dette tale for, at oplysningerne bør undtages.

Læs Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 15. marts 2024.