Ændring af mindstekrav undervejs fører til opsættende virkning

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 15. oktober 2021: Verdo Teknik A/S mod Københavns Kommune

Kort om sagen

Sagen drejer sig om et udbud af drift og vedligeholdelse af blandt andet trafiksignalanlæg og "din fart-tavler" i Københavns Kommune. Udbuddet var et genudbud, idet det første udbud blev annulleret som følge af uhensigtsmæssigheder i udbudsmaterialet. 

Udbudsmaterialet indeholdt i begge udbud en kravspecifikation, hvoraf det fremgik, at alle krav var mindstekrav. Ét af kravene handlede om vedligeholdelse af master i kommunen. Kravet indebar, at leverandøren skulle sørge for, at alle master fremstod pæne og vedligeholdte. Der var derudover angivet en række detaljerede krav til vedligeholdelsen.

Under det første udbud stillede en tilbudsgiver spørgsmål til kravet vedrørende masterne og påpegede, at tilbudsgiverne ikke kunne forudse, hvor mange master, der skulle males. Københavns Kommune svarede, at tilbudsgiverne skulle "se bort fra" kravet om maling af master, idet masterne alene skulle pletmales.

Kravet indgik med en næsten identisk formulering i genudbuddet, og en tilbudsgiver stillede samme spørgsmål som under det første udbud. Københavns Kommune svarede igen, at tilbudsgiverne skulle "se bort fra" kravet.

Kontrakten blev tildelt SWARCO Danmark A/S. Verdo Teknik A/S klagede, inden stand stills udløb, blandt andet med påstand om, at ændringen af mindstekravet var en ændring af grundlæggende elementer i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Københavns Kommune gjorde heroverfor blandt andet gældende, at der ikke var tale om en ændring, men en præcisering af kravet, og at konkurrencefeltet ikke var blevet påvirket. Klagen indeholdt også et par andre spørgsmål omkring evalueringsmodellens egnethed og utilbørlige konkurrencefordele hos de eksisterende leverandører, men disse påstande indgik ikke i Klagenævnet for Udbuds delkendelse.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

En delkendelse angår normalt kun spørgsmålet om opsættende virkning, og her behandlede Klagenævnet som nævnt udelukkende Verdo Teknik A/S' påstand om ændringen af mindstekravet og fandt, at betingelsen om "fumus" var opfyldt, dvs. at klagen havde noget på sig.

Klagenævnet lagde vægt på, at det fremgik udtrykkeligt af kravspecifikationens indledning, at de beskrevne krav udgjorde mindstekrav. Endvidere fandt Klagenævnet, at Københavns Kommunes svar om, at tilbudsgiverne skulle "se bort fra" kravet om maling af masterne, måtte forstås som en ændring af dette krav. Dermed nåede nævnet også frem til, at der var tale om en ændring - ikke 'bare' en præcisering.

Herefter henviste Klagenævnet til forarbejderne til udbudsloven, hvorefter mindstekrav som det klare udgangspunkt skal betragtes som grundlæggende elementer, der ikke kan ændres uden en fornyet udbudsprocedure. En ændring af et mindstekrav vil som udgangspunkt være i strid med ligebehandlingsprincippet. 

Klagenævnet fandt ikke, at Københavns Kommune havde løftet bevisbyrden for, at der i det konkrete tilfælde ikke var tale om en ændring af et grundlæggende element. I den forbindelse lagde Klagenævnet vægt på, at der var tale om ca. 4.700 master, og at mindstekravet om vedligeholdelse af disse mange master derfor var egnet til at udelukke virksomheder fra at afgive tilbud. 

Vedrørende betingelsen om 'uopsættelighed' udtalte Klagenævnet, at den gennemførte ændring af mindstekravet ikke kunne have været foretaget uden et fornyet udbud; og på denne baggrund fandt Klagenævnet, at betingelsen om uopsættelighed var opfyldt. Heller ikke en interesseafvejning kunne ifølge Klagenævnet falde ud til Københavns Kommunes fordel.

Klagenævnet tillagde derfor klagen opsættende virkning.

Vores bemærkninger 

Kendelsen understreger, at ændring af at mindstekrav som det klare udgangspunkt må anses for at være en grundlæggende ændring, som ikke kan foretages uden et fornyet udbud. Det er op til ordregiveren at bevise, at en sådan ændring helt undtagelsesvist ikke kan karakteriseres som grundlæggende. I denne sag lykkedes det ikke Københavns Kommune at løfte denne bevisbyrde.

Sagen viser også, at man som ordregiver skal være meget omhyggelig med formuleringen af udbudsmaterialet, herunder særligt i forhold til brugen af mindstekrav. Har man defineret et krav som et mindstekrav, har det formodningen imod sig, at kravet kan ændres, og man risikerer at "låse" sit udbudsmateriale.  

Kromann Reumerts Udbudsgruppe har bistået Verdo Teknik A/S i klagesagen.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. oktober 2021.