Frit valg ved opfyldelse af mindstekrav?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 5. september 2019 - Abena A/S mod Region Nordjylland m.fl.

Sagen drejede sig om udbud af en rammeaftale om anskaffelse af operationsbeklædning. Rammeaftalen var udbudt i 22 delaftaler. Delaftale nr. 11 vedrørte anskaffelse af "Kitler beskyttelse engangs usteril" og var udbudt af Region Nordjylland, Region Midtjylland og Region Syddanmark ("Regionerne").

Abena A/S ("Abena") afgav tilbud på denne delaftale, men tilbuddet blev vurderet til at være ukonditionsmæssigt, og det indgik derfor ikke i evalueringen. Abena indgav herefter en klage og nedlagde blandt andet påstand om, at mindstekravene var så skønsmæssigt præget, at de ikke var egnede som mindstekrav.

De omhandlede mindstekrav var:

• Det er et mindstekrav, at bindebåndene eller lignende er holdbare og kan tåle normal håndtering. Det vil sige, at de ikke kan rives af kitlen ved binding/lukning ("MK4").
• Det er et mindstekrav, at kitlerne er antistatiske ("MK5").

Tilbudsgiverne skulle sammen med deres tilbud indsende vareprøver af de tilbudte varer. Regionerne havde nedsat en brugergruppe, som blandt andet skulle afprøve de indsendte vareprøver i forhold til opfyldelse af mindstekravene. Det var på baggrund af brugergruppens vurderinger, at Abenas tilbud blev anset for ukonditionsmæssigt. 

For så vidt angår MK4, fandt Klagenævnet, at det var tilstrækkeligt klart beskrevet, hvilke forhold vurderingen ville ske ud fra. På baggrund af selve formuleringen af kravet og formålet med det, var der derfor ikke grundlag for at fastslå, at kravet var så skønsmæssigt præget, at det ikke var egnet som mindstekrav. 

For så vidt angår MK5, var der til en anden delaftale stillet spørgsmål til, hvad der skulle forstås ved "antistatisk". Regionerne havde hertil svaret, at den funktionelle effekt af antistatisk ville være, at der ikke opstod gener under brug. Med gener mentes, at brugeren "fik stød", eller at produktet klæbede til kroppen. Det var ikke i svaret angivet, at dette også skulle gælde for delaftale 11. Men Klagenævnet fandt, at Regionernes svar også måtte gælde her, på grund af ordlyden og anvendelsesformålet, uanset at der var tale om forskellige materialer i de andre delaftaler. Klagenævnet fandt herefter, at det var muligt at konstatere, om kitlerne var antistatiske. Der var derfor heller ikke her grundlag for at fastslå, at kravet var så skønsmæssigt præget, at det ikke var egnet som mindstekrav. 

Kromann Reumerts kommentarer

Det følger af Klagenævnets faste praksis, at det objektivt skal kunne konstateres, om et mindstekrav er opfyldt. Efter denne praksis er der derfor ikke (meget) plads til en skønsmæssig vurdering. Mindstekravene behandlet i denne kendelse indeholder dog efter deres umiddelbare ordlyd en vis skønsmæssig vurdering, hvilket desuden understreges af, at vurderingen foretages af en brugergruppe. Det er med andre ord ikke en fuldstændig objektiv vurdering, som ligger til grund for konstateringen af mindstekravenes opfyldelse. 

Klagenævnet lægger først og fremmest vægt på, at det fremgik af udbudsmaterialet, hvad der ville indgå i vurderingen af, om mindstekravene var opfyldt. Men Klagenævnet må også med denne kendelse siges at have accepteret, at der kan indgå et (vist) skønsmæssigt element i vurderingen af mindstekrav. Det understøttes af, at Klagenævnet i deres begrundelse angiver, at der ikke var grundlag for at fastslå, at de var "så skønsmæssigt præget", at de ikke egnede sig som mindstekrav.

Så længe det står klart for tilbudsgiverne, hvad der bliver inddraget i vurderingen, og hvad der sigtes til med mindstekravet, må det dermed være tilladeligt med en vis skønsmæssig vurdering (og, afhængig af den udbudte ydelse, måske endda tilrådeligt).