Dårlig taber eller retlig interesse?

C-333/18 ‒ Lombardi 

EU-Domstolen har med sin dom af 5. september 2019 taget stilling til et spørgsmål om retlig interesse i forhold til klageadgang for en forbigået tilbudsgiver, hvis tilbud (selv) rettelig skulle have været afvist. 

Sagen drejede sig om projektering og udførelse af hydrogeologisk saneringsarbejde i den italienske kommune Auletta. Lombardi Srl ("Lombardi") afgav tilbud, men blev kun nr. 3. De valgte herefter at indgive klage og nedlagde påstand om, at nr. 1 og 2 slet ikke burde have deltaget i udbuddet af forskellige årsager. Delta Lavori SpA ("Delta"), som vandt udbuddet, nedlagde påstand om frifindelse, og at Lombardi skulle have været udelukket, da de under processen ophørte med at opfylde de stillede betingelser. 

Forvaltningsdomstolen i Campania, som var første klageinstans, tog først stilling til Deltas påstand om udelukkelse af Lombardi og gav Delta medhold i påstanden. På den baggrund afviste man Lombardis klage, da Lombardi herefter ikke havde retlig interesse i sagen. Lombardi tog sagen til den næste instans og gjorde gældende, at man havde retlig interesse i sagen, uanset udfaldet af spørgsmålet om, hvorvidt Lombardi selv skulle have været udelukket eller ej. 

Spørgsmålet blev forelagt EU-Domstolen. Domstolen fandt, at Lombardi, uanset at de (også selv) skulle have været udelukket, fortsat måtte anses for at have en retlig interesse i sagen. Dermed havde de ret til at få prøvet, om også Delta skulle have været afvist. Det kunne nemlig ikke udelukkes, at den ordregivende myndighed ville have valgt at annullere udbuddet for at gennemføre en fornyet procedure, som Lombardi kunne have deltaget i, hvis 1. (og 2.) tilbudsgiver også var blevet udelukket.

Kromann Reumerts kommentarer

Dommen vedrører en sag, hvor nr. 3 indgiver klager over nr. 1 og 2. EU-Domstolen udtaler dog selv, at antallet af deltagere i udbuddet, og hvor mange af dem, som har valgt at indgive klage, er uden betydning for spørgsmålet. Det er derfor nærliggende at antage, at de samme betragtninger vil gøre sig gældende, uanset klagers placering efter endt evaluering. Det understøttes yderligere af EU-Domstolens udtalelser om, at det i den pågældende sag ikke var nødvendigt at påvise, at de øvrige tilbud, som havde fået en dårligere evaluering end Lombardi, også skulle have været afvist, så ordregiver reelt ikke havde andet valg end at annullere udbuddet og gå i fornyet udbud. Muligheden for at ordregiver på eget initiativ kunne vælge at genudbyde var tilstrækkelig, til at Lombardi havde en retlig interesse i at få prøvet sin påstand. 

Det er dog ikke sådan, at en forbigået tilbudsgiver altid vil have en retlig interesse i at få prøvet tildelingsbeslutningen. EU-Domstolen har selv i en tidligere sag (C-355/15) fundet, at en udelukket tilbudsgiver var afskåret fra at klage over tildelingsbeslutningen. Som EU-Domstolen også bemærker i dommen om Lombardi var forskellen, at i den tidligere sag var udelukkelsen af klager blevet prøvet i flere instanser og var endelig.  

Både dommen om Lombardi og den tidligere sag C-355/15 stemmer godt overens med de regler, som gælder ved underretning af tilbudsgivere. Her anses en udelukket tilbudsgiver nemlig fortsat for at være "berørt", dvs. have krav på underretning om f.eks. tildeling, indtil den pågældende tilbudsgiver er endeligt udelukket. Hermed menes, at udelukkelsen er prøvet og fundet lovlig af en uafhængig klageinstans, eller at der ikke længere kan klages, fordi klagefristen er udløbet.

Læs EU-Domstolens dom