Fusionsaftale mellem to prækvalificerede var ikke til hinder for afgivelse af tilbud

Fusionsaftale indgået mellem to prækvalificerede ansøgere inden afgivelse af tilbud

Sagen drejede sig om et begrænset udbud af en række kontrakter vedrørende opførelse, vedligeholdelse og drift af ultrabredbåndsnetværk. Telecom Italia ("Telecom"), Metroweb Sviluppo Srl ("Metroweb") og Enel OpEn Fiber SpA ("OpEn Fiber") var en del af ansøgerfeltet på alle kontrakterne, og de blev alle prækvalificeret til at afgive tilbud. 

Noget tid efter tilbudsafgivelsen offentliggjorde ordregiver de foreløbige ranglister, hvor OpEn Fiber lå nr. 1 for alle de udbudte kontrakter. Telecom lå enten nr. 2 eller nr. 3 for de forskellige kontrakter og anmodede herefter om aktindsigt i proceduren. På baggrund af aktindsigten blev Telecom opmærksom på, at OpEn Fiber og Metrowebs moderselskab, Metroweb SpA, havde indgået en aftale om, at OpEn Fiber skulle erhverve alle ejerandele i Metroweb SpA og dermed også Metroweb, som da også havde afholdt sig fra at afgive tilbud. Aftalen var indgået efter prækvalifikationen, men inden der blev afgivet tilbud. Aftalen blev først endeligt gennemført efter afgivelse af tilbud, da der konkurrenceretligt set var tale om en fusionsaftale, som først skulle godkendes af EU-Kommissionen. 

Telecom valgte herefter at klage med påstand om, at OpEn Fibers afgivelse af tilbud som følge af fusionsaftalen var i strid med den italienske lov om offentlige kontrakter, artikel 61, som implementerer udbudsdirektivet artikel 28, stk. 2 (implementeret i dansk ret ved udbudsloven § 59). Artikel 28, stk. 2 bestemmer, at 

"Det er kun de økonomiske aktører, der af de ordregivende myndigheder modtager opfordring dertil, som kan afgive tilbud efter myndighedernes vurdering af de indsendte oplysninger. […]."

Telecom mente altså, at det var i strid med ovennævnte bestemmelse, at OpEn Fiber afgav tilbud, da der reelt ikke var tale om samme aktør, som det OpEn Fiber, der blev prækvalificeret.

Juridisk og materiel identitet

EU-Domstolen har tidligere taget stilling til ændringer af de prækvalificerede aktører og deres afgivelse af tilbud, se C-396/14, MT Højgaard og Züblin. Denne sag, som var omfattet af det tidligere udbudsdirektiv (2004/18/EU), drejede sig om et udbud med forhandling, hvor blandt andet et konsortium bestående af Per Aarsleff A/S og E. Pihl & Søn A/S blev prækvalificeret. Som følge af sidstnævntes konkurs, afgav Per Aarsleff A/S selv tilbud, hvilket EU-Domstolen accepterede. 

I MT Højgaard-sagen fastlægger EU-Domstolen, at artikel 28, stk. 2 som udgangspunkt forudsætter, at der er juridisk og materiel identitet mellem de prækvalificerede aktører og de aktører, som afgiver tilbud. Er der ikke det, kan den pågældende aktør dog alligevel få lov til at afgive tilbud, forudsat at aktøren selvstændigt opfylder de oprindeligt fastsatte krav, og at den fortsatte deltagelse ikke medfører en forringelse af de øvrige deltagende aktørers konkurrencemæssige stilling. 

I Telecom-sagen var det ubestridt, at kriteriet om juridisk identitet mellem den prækvalificerede og den, der afgav tilbud, var opfyldt for så vidt angik OpEn Fiber; det var altså samme juridiske enhed, der var prækvalificeret, og som afgav tilbud. Spørgsmålet var herefter, om der også var materiel identitet mellem OpEn Fiber som prækvalificeret og OpEn Fiber som tilbudsgiver. Som følge af fusionsaftalen fandt EU-Domstolen, at OpEn Fiber med rimelighed kunne medregne Metro-webs kapacitet. Derfor var kriteriet om materiel identitet egentlig ikke opfyldt, uanset at fusionsaftalen først endeligt blev gennemført efter afgivelse af tilbud (og var betinget af EU-Kommissionens godkendelse). Da OpEn Fiber ved fusionen imidlertid havde øget sin kapacitet, blev det lagt til grund, at de oprindeligt fastsatte krav fortsat var opfyldte. 

Det afgørende var herefter, om de øvrige aktørers konkurrencemæssige stilling var forringet. Hertil bemærker EU-Domstolen, at reglerne om fusionskontrol netop har til formål at sikre konkurrencen, og at fusionen i sig selv derfor ikke kunne antages at medføre en forringelse af de øvrige aktørers konkurrencemæssige stilling. EU-Domstolen bemærkede, at der som led i en fusionsaftale ville kunne ske udveksling af følsomme oplysninger mellem de fusionerende parter, som ville kunne have betydning for de øvrige aktørers stilling, men at der ikke i nærværende sag var påvist en sådan udveksling. EU-Domstolen fandt derfor ikke, at udbudsdirektivets artikel 28, stk. 2 var til hinder for OpEn Fibers afgivelse af tilbud, uanset den indgåede fusionsaftale.

Ændringer af prækvalificerede aktører

Som EU-Domstolen også bemærker, er de mest problematiske ændringer de situationer, hvor en prækvalificeret aktørs kapacitet formindskes væsentligt. Det var eksempelvis tilfældet med reduktionen i antallet af deltagere i et konsortium i sagen med E. Phils & Søns konkurs. Hvis den tilbageværende part i et sådan konsortium ikke selv kunne have opfyldt de opstillede krav, måtte ordregiver nødvendigvis afvise denne part, der jo, hvis de udelukkende selv havde ansøgt om deltagelse, slet ikke ville være blevet prækvalificeret til at begynde med. 

Samme problemstilling vil normalt ikke opstå i de tilfælde, hvor en prækvalificeret aktør øger sin kapacitet, uanset om dette sker gennem f.eks. tilknytning af underleverandører eller opkøb af andre relevante aktører. I disse tilfælde vil den prækvalificerede aktør i udgangspunktet fortsat opfylde de opstillede krav, og spørgsmålet er herefter kun om de øvrige aktørers konkurrencemæssige stilling påvirkes. 

Med EU-Domstolens udtalelser i Telecom-sagen må udgangspunktet være, at så længe forøgelsen er i overensstemmelse med konkurrenceretten, dvs. at fusionen kan godkendes (herunder med tilsagn), så kan de øvrige aktører ikke antages at være stillet ringere. Det fremgår ikke af dommen, om der herfra kan sluttes modsætningsvist, således at manglende overensstemmelse med konkurrenceretten må antages at betyde en forringelse af de øvrige aktørers stilling. Hvis f.eks. fusionen i nærværende dom ikke var blevet godkendt af EU-Kommissionen, havde udbudsreglerne så været til hinder for OpEn Fibers afgivelse af tilbud? Eller ville situationen derved slet ikke være opstået, idet OpEn Fiber så netop havde haft både samme juridiske og materielle identitet hele vejen igennem? 

EU-Domstolen lægger i forbindelse med deres vurdering af kriteriet om den materielle identitet vægt på, at OpEn Fiber kunne regne med Metrowebs kapacitet i deres fremtidige virksomhedsaktiviteter. Set i det lys kan det ikke udelukkes, at man ville have fundet, at OpEn Fibers tilbud ville have været et andet, hvis man ikke havde indgået fusionsaftalen, og at de øvrige aktørers konkurrencemæssige stilling derfor ville være blevet forringet. Omvendt opfyldte OpEn Fiber jo selv de opstillede krav, og måske ville de kunne vise, at fusionsaftalen slet ikke havde haft indvirkning på det afgivne tilbud. I så fald bliver det i stedet et spørgsmål om, hvad parterne kan bevise eller i hvert fald sandsynliggøre.

Læs EU-Domstolens afgørelse