Frankrig anvender Towercast-doktrinen og undersøger fusion under tærskelværdierne

"Towercast-doktrinen" skaber retlig mulighed for brug af de almindelige konkurrenceregler til at gribe ind mod fusioner. Det er ikke bare en teoretisk mulighed. De franske konkurrencemyndigheder har netop brugt den og har undersøgt, om der kunne gribes ind over en fusion mellem en række virksomheder inden for slagtersektoren. Towercast-doktrinen fastslår, at fusioner under tærskelværdierne i visse tilfælde kan udgøre misbrug af dominerende stilling. Myndighederne valgte dog at udvide undersøgelsen til også at omfatte konkurrencebegrænsende aftaler.

Kort om sagen

I sommeren 2015 indgik tre store franske virksomheder inden for slagtersektoren - Akiolis, Saria og Verdannet - en række aftaler, der i alt udgjorde fem fusioner. De involverede virksomheders omsætning overskred ikke de nationale tærskelværdier, hvorfor der ikke var pligt til at anmelde og få transaktionerne godkendt. Alligevel valgte den franske konkurrencemyndighed, Autorité de la concurrence ("Autorité"), som også var involveret i Towercast-sagen, at undersøge aftalerne med hjemmel i Towercast-afgørelsen. Skadesteorien gik på ulovlig informationsudveksling, og at fusionerne reelt set udgjorde en geografisk opdeling af markedet mellem parterne.

I Towercast-sagen slog EU-Domstolen fast, at en konkurrencemyndighed, udover fusionskontrolreglerne, kan undersøge, om en fusion udgør et misbrug af en dominerende stilling - også selvom fusionen ikke skal (eller kan) fusionsgodkendes, når de nationale tærskelværdier ikke er opfyldt. I denne nye sag undersøgte Autorité imidlertid, om aftalerne mellem Akiolis, Saria og Verdannet havde karakter af en konkurrencebegrænsende markedsdelingsaftale som nævnt i TEUF artikel 101 om konkurrencebegrænsende aftaler. Autorité anvendte altså Towercast-doktrinen analogt på TEUF artikel 101, hvilket - udover den nationale anvendelse af Towercast-doktrinen i sig selv - er bemærkelsesværdigt.

Autorité valgte at opgive sagen, da der ikke på baggrund af oplysningerne i sagen kunne dokumenteres en konkurrencebegrænsende markedsdelingsaftale mellem parterne. De forudgående drøftelser mellem virksomhederne havde alene været for at forberede implementeringen. På baggrund af Towercast-afgørelsen foretog Autorité en dybdegående analyse af fusionernes økonomiske og juridiske kontekst. Denne analysekunne heller ikke fastslå, at aftalerne havde til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.

Belgisk indgriben

Den franske sag er nummer to i rækken af sager, hvor Towercast-doktrinen anvendes af nationale myndigheder til at undersøge fusioner under tærskelværdierne. Den belgiske konkurrencemyndighed, Belgian Competition Authority ("BCA"), var den første til at tage Towercast-doktrinen i brug, hvilket skete i foråret 2023. Her stod EDPnet, som var en af Proximus' største konkurrenter på området for telekommunikation, til at blive overtaget af Proximus grundet EDPnets økonomiske vanskeligheder.

Fusionen var ikke anmeldelsespligtig efter fusionskontrolreglerne, men BCA indledte alligevel en undersøgelse af overtagelsen med udgangspunkt i Towercast for at fastslå, om Proximus med opkøbet misbrugte sin dominerende stilling. BCA pålagde indledningsvist Proximus en række midlertidige påbud for at bevare EDPnets selvstændighed, mens undersøgelsen pågik. I november 2023 frasolgte Proximus imidlertid EDPnet til en anden aktør på markedet, Citymesh, og BCA besluttede derefter at afslutte sagen uden at træffe afgørelse.

Vores bemærkninger

Den franske afgørelse markerer anden gang inden for det første år, hvor nationale konkurrencemyndigheder bruger Towercast-doktrinen til at undersøge fusioner under tærskelværdierne. Udviklingen indikerer, at de nationale konkurrencemyndigheder er villige til at granske fusioner mere grundigt for konkurrencebegrænsende virkninger - selv når de traditionelle anmeldelsesprocedurer ikke er gældende.

Det er i den forbindelse værd at bemærke, at Autorité brugte Towercast-doktrinen - der retter sig mod misbrug af markedsposition efter TEUF artikel 102 - til at undersøge, om der forelå en overtrædelse efter TEUF artikel 101. Dette er ikke en anvendelse, som EU-Domstolen lagde op til i Towercast-afgørelsen. Det må formentlig ses i forbindelse med, at der var tale om en omfattende geografisk fordeling af markedet. Det er derfor mere oplagt at behandle det som konkurrencebegrænsende aftaler mellem konkurrenter end misbrug. Det er dog uvist, om EU-Domstolen ville have blåstemplet en sådan tilgang, eller om det overhovedet var nødvendigt at anvende Towercast-doktrinen for at kunne anse en række aftaler om frasalg som en ulovlig markedsdeling i strid med TEUF artikel 101.

Rent praktisk understreger udviklingen, at virksomheder fremover skal være opmærksomme på, at de kan komme under konkurrencemyndighedernes lup i forbindelse med transaktioner, selvom der ikke på baggrund af fusionskontrolreglerne er grundlag for nærmere undersøgelser. Dette gælder både for dominerende virksomheder og muligvis også for ikkedominerende købere. Transaktionsparter bør derfor sikre en grundig fusionskontrol- og konkurrenceretlig vurdering af en transaktion for at minimere risici for efterfølgende indgriben fra konkurrencemyndighederne.