Når klagen ikke er helt på plads

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. april 2024, Assemble A/S mod Aarhus Kommune

Kort om sagen

Sagen angik et udbud med forhandling vedrørende en kontrakt om anskaffelse, drift, vedligeholdelse og support af en pladsanvisningsløsning til Aarhus Kommune. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor pris vægtede 20 % og kvalitet 80 %. Der blev anvendt en pointskala fra 0 til 10.

Assemble A/S og KMD A/S deltog i udbuddet. Assemble tilbød den bedste pris og fik således 10 point for dette underkriterie, men fik alene fire og fem point for de kvalitative delkriterier. KMD scorede derimod bedre på kvaliteten og samlet set også højere end Assemble, hvorfor Aarhus Kommune den 6. marts 2023 tildelte kontrakten til KMD.

Dagen før klagefristens udløb indleverede Assemble en klage til Klagenævnet for Udbud om, at Aarhus Kommune havde tilsidesat databeskyttelsesforordningen og dermed ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tildele til KMD. Begrundelsen syntes at være, at Aarhus Kommune ikke have vurderet, hvorvidt den tilbudte løsning overholdt databeskyttelsesretten, herunder hvorvidt der kunne ske utilsigtede overførsler til usikre tredjelande. Kort herefter anmodede Assemble om aktindsigt i diverse dokumenter forbundet med udbuddet, herunder særligt KMD's tilbud og dokumentation for datasikkerhed med videre. Anmodningen blev delvist imødekommet efter en separat klagesag herom hos Klagenævnet.

Den 10. november 2023 – omkring fem måneder efter indlevering af klageskriftet – frafaldt Assemble sin oprindelige påstand og fremsatte i stedet fem nye påstande om, at der var sket en åbenbart urigtig bedømmelse af tilbuddene, og at der var stillet uklare krav i udbudsmaterialet. Aarhus Kommune gjorde først og fremmest gældende, at der var fremsat en række nye påstande uden sammenhæng med den oprindelige påstand efter klagefristen udløb, hvorfor sagen skulle afvises.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte i overensstemmelse med tidligere praksis, at en klager godt må nedlægge nye påstande efter klagefristens udløb. Påstandene skal dog have en naturlig sammenhæng med de oprindelige klagepunkter eller støttes på nye, faktiske oplysninger.

I dette tilfælde angik den oprindelige påstand, at Aarhus Kommune ikke havde overholdt databeskyttelsesforordningens krav om indgåelse af en databehandleraftale. De efterfølgende påstande udgjorde derimod mere 'typiske' udbudsretlige klagepunkter om blandt andet fejlagtig evaluering og udarbejdelse af udbudsmateriale og krav. Klagenævnet fandt ikke, at nogen af disse påstande kunne støttes på Klagenævnets afgørelse i aktindsigtssagen eller i øvrigt var 'skjulte', da klagen blev indgivet, hvorfor der ikke havde været noget til hinder for, at Assemble kunne have inddraget dem i den oprindelige klage. De nye påstande skulle således betragtes som en ny klage, der blev indleveret efter udløbet af klagefristen, og Klagenævnet afviste derfor klagen uden at behandle de materielle klagepunkter.

Vores bemærkninger

Efter klagenævnslovens § 1 er Klagenævnets kompetence begrænset til det udbudsretlige retsområde, herunder udbudsloven, tilbudsloven, forsyningsvirksomheds-, koncessions- og forsvars- og sikkerhedsdirektiverne samt EU's økonomiske sanktioner, som vedrører indgåelse af offentlige kontrakter.

Nedlagte påstande skal således have relevans for udbudsretten – ellers vil de blive afvist af Klagenævnet. I sager om den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 4, (og eventuelt ligebehandlingsprincippet i § 2) påberåbes overtrædelser af konkurrenceretten nogle gange, men Klagenævnet har konsekvent afvist at tage stilling til, om konkurrencelovgivningen er overholdt – Klagenævnet vil i givet fald kun forholde sig til, om en tilbudsgiver var omfattet af udelukkelsesgrunden, eller om ligebehandlingsprincippet er blevet overholdt (se eksempelvis kendelsen af 11. januar 2021, Peak Consulting Group mod Skatteministeriet). Ligeledes vil Klagenævnet afvise at tage stilling til påstande, der udelukkende vedrører spørgsmål om overholdelse af kontrakter indgået mellem en myndighed og en virksomhed, sådan som det for eksempel skete i kendelsen af 16. april 2020, Tunstall A/S mod FUT m.fl.

I nærværende kendelse fik Klagenævnet ikke lejlighed til at tage stilling til den oprindelige påstand, men det er efter vores opfattelse også tvivlsomt, om Klagenævnet ville være nået frem til, at påstandens ordlyd i tilstrækkeligt omfang knyttede den påståede overtrædelse af databeskyttelseslovgivningen op på udbudslovens § 2. Tredjelandsoverførsler er et komplekst spørgsmål, der har haft stor bevågenhed i forhold til den kommunale sektor (eksempelvis Datatilsynets afgørelser i Google Chromebook-sagerne), men det gør det næppe til en selvstændig udbudsretlig overtrædelse – særligt hvis det ikke udgør en (klar) overtrædelse, der konkret kan udgøre en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, eksempelvis fordi de øvrige tilbudsgivere ikke har begået overtrædelsen.

Står man dog i en situation, hvor man overvejer at tilføje (eller ændre) påstande, skal man være lidt påpasselig. Det er ikke usædvanligt i en klagesag, at klageren udvider eller ændrer sine klagepunkter i takt med, at klager får mere tid til at gennemgå udbudsmaterialet, retspraksis og andet relevant materiale, eller at klageren modtager nye oplysninger, for eksempel gennem aktindsigt. Kendelsen er dog et godt eksempel på, at der ikke er fri adgang hertil, og at man derfor som klager skal stræbe efter at få alle sine påstande med i det første klageskrift. I modsat fald risikerer man at blive afskåret fra at påberåbe sig et godt argument.

Ved at fremsætte påstanden tidligt sikres også en bedre 'procesbehandling' af påstanden, idet begge parter har rimelig tid til at kommentere på den. Der kan dog ligge strategiske overvejelser bag at starte med enkelte påstande for senere at udvide med yderligere påstande. Her skal man dog være opmærksom på, at Klagenævnet altså godt kan 'lukke i' ved klagefristens udløb – i hvert fald hvis man alene starter med spørgsmål om konditionsmæssighed, og derefter sadler helt om til generelle påstande om udbudsmaterialets uklarhed, fejlagtig evaluering eller lignende.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. april 2024.