Kan du tælle til 120? Tre principielle sager vedrørende 120-dages-reglen

Sø- og Handelsrettens domme af 16. maj 2019

Baggrunden for sagerne

Funktionærloven har siden 1938 indeholdt en særlig undtagelsesbestemmelse om adgang til opsigelse ved langvarig sygdom. I sin gældende formulering giver loven en arbejdsgiver adgang til at opsige en medarbejder med forkortet varsel (én måned) i tilfælde af, at medarbejderen har været sygemeldt med løn i 120 dage i et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder, såfremt vilkåret er aftalt anvendt i det konkrete ansættelsesforhold.

Siden 1950 har arbejdsmarkedets parter fulgt en retspraksis, hvor søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage medregnes ved opgørelsen af de 120 dage for funktionærer, der er fuldtidssygemeldt. Det betyder, at der for en medarbejder, der er fuldtidssygemeldt fredag og mandag, vil blive medregnet  lørdag og søndag som sygedage. Det samme gør sig gældende for helligdage, såfremt medarbejderen har været sygemeldt både dagen før og efter helligdagen.

Højesteret kom dog, ved sin dom fra den 22. november 2017 (UfR 2018.815), frem til, at der ved en deltidssygemelding alene skulle medregnes det faktiske sygefravær ved opgørelsen af de 120 dage. Dermed fastslog Højesteret, at sygdom i weekender, helligdage og andre arbejdsfri dage hverken helt eller delvist skal medregnes. Denne afgørelse afledte spørgsmålet om, hvorvidt dette princip også skal overføres til at gælde ved opgørelsen af de 120 dage for funktionærer, der er fuldtidssygemeldt.

I tre sager, der blev behandlet sammen ved Sø- og Handelsretten, gjorde HK Danmark gældende, at det, på baggrund af Højesterets dom fra den 22. november 2017 om deltidssygemelding, ikke længere kunne opretholdes, at søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage blev medregnet ved beregningen af de 120 dage for fuldtidssygemeldte funktionærer, når det ikke længere var fremgangsmåden for beregning af 120 dage for deltidssygemeldte funktionærer.

Sø- og Handelsrettens domme

Fire ud af fem dommere mente, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5, stk. 2, eller efter Højesterets dom fra 22. november 2017 om deltidssygemelding, var grundlag for at fastslå, at søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage ikke længere skal medregnes ved opgørelsen af 120 dage for fuldtidssygemeldte.

Sø- og Handelsretten bemærkede, at Højesterets dom af 22. november 2017 alene tog stilling til deltidssygemeldte, og at resultatet i denne sag ikke kan overføres til også at skulle gælde for fuldtidssygemeldte. Sø- og Handelsretten tillagde det endvidere vægt, at Højesteret i samme dom udtalte, at en arbejdsgiver ikke er pligtig til at acceptere, at en funktionær, der er delvist uarbejdsdygtig, anses for at arbejde på nedsat tid, eftersom konsekvensen heraf er, at metoden til at opgøre 120 dage ændres, således at der går længere tid, før en arbejdsgiver kan opsige en deltidssygemeldt funktionær med det kortere varsel.

Sø- og Handelsretten traf afgørelse i overensstemmelse med stemmeflertallet, hvorfor de sagsøgte virksomheder blev frifundet.

Hvad viser dommene?

Dommene viser, at den mangeårige praksis vedrørende opgørelsen af de 120 dage efter funktionærloven fortsat skal opgøres inklusiv weekender og helligdage, når funktionæren har haft sygefravær på begge sider af den arbejdsfri periode.

Virksomhederne kan derfor fortsætte deres hidtidige praksis ved optælling af 120 dage.

Højesterets dom fra den 22. november 2017 er dermed alene relevant ved opgørelsen af de 120 dage i forhold til deltidssygemeldte og ikke i forhold til fuldtidssygemeldte.