Et legerum uden virkning

– Af advokat Stine Grauballe Sheta

Kort om sagen

Sagen handlede om Køge Kommunes (repræsenteret ved Fællesudbud Sjælland) udbud af daginstitutionsmøbler i en rammeaftale efter proceduren 'udbud med forhandling' efter udbudsloven. 

Kontrakten skulle tildeles efter kriteriet 'bedste forhold mellem pris og kvalitet', hvor hver af de to underkriterier – pris og kvalitet – blev vægtet lige.

Udbuddet var struktureret som et sortimentsudbud, hvor tilbudsgiverne skulle byde på en række varelinjer, som var nærmere beskrevet ud fra Fællesudbud Sjællands (FUS) forventede forbrug. Desuden skulle tilbudsgiverne kunne levere et yderligere sortiment til brug i hele rammeaftalens løbetid i overensstemmelse med tilbudsgivernes til enhver tid værende produktkatalog.

Sagen er primært interessant af tre årsager:

1. Den illustrerer den ret vanskelige inddragelse af 'øvrigt sortiment' i evalueringen.
2. Den fastslår, at ordregivere ikke kan overgå fra udbud med forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse til udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse i situationer, hvor der ikke er givet konditionsmæssige bud.
3. Den erklærer kontrakten for at være uden virkning.

Disciplinen at beskrive og evaluere et 'øvrigt sortiment'

Et af Lekolars klagepunkter var, at udbuddets evalueringsmetode ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Metoden beskrev heller ikke på en gennemsigtig måde, hvad der ville blive lagt vægt på ved evalueringen.

Dette klagepunkt fokuserede særligt på, at FUS, til evalueringen af kriteriet 'kvalitet', bad om en række forslag til indretninger af forskellige grupper i en daginstitution. Forslagene måtte også indeholde produkter, der ikke var en del af det udbudte sortiment.

Formålet var at sikre, at tilbudsgiverne havde forståelse for at indrette de rum, som kommunerne i FUS ville skulle møblere; Derfor skulle forslagene ikke begrænses til det egentlige sortiment. 

Klagenævnet slog dog fast, at det på den måde ikke var gennemsigtigt, hvad der blev evalueret. Det har også i tidligere praksis vist sig vanskeligt at håndtere et sådant 'øvrigt sortiment'.

Problemstillingen opstår, fordi det øvrige sortiment, i kraft af dets natur, kan være vanskeligt at beskrive på en måde, så de indkomne tilbud efterfølgende meningsfuldt kan sammenlignes. Generelt er det sikreste enten fuldstændigt at udelade det 'øvrige sortiment' fra evalueringen og således kun evaluere på de varelinjer, som man kender – eller alternativt at evaluere på sortimentsbredden som et andet kvalitativt underkriterium, forstået på den måde, at det vægter positivt, hvis tilbudsgiveren kan fremvise et bredt sortiment af en række kategorier af produkter. 

Fra et udbud med forhandling til et andet udbud med forhandling

Efter evalueringen havde FUS egentlig meddelt, at kontrakten ville blive tildelt Lekolar. I løbet af standstill-perioden kunne FUS dog konstatere, at alle tre indkomne tilbud tilsyneladende var ukonditionsmæssige. Derfor udsendte FUS en ny meddelelse om, at tildelingsbeslutningen blev annulleret, og at FUS havde besluttet at overgå til (et andet) udbud med forhandling – denne gang uden forudgående udbudsbekendtgørelse efter udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2. 

Klagenævnet fastslog dog, at denne procedure var i strid med udbudsloven. Med andre ord var det altså ikke muligt at skifte til udbudsformen 'udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse' i denne situation. Årsagen var, at der reelt set var tale om en genåbning af forhandlingerne med de tre tilbudsgivere i den oprindeligt valgte proces 'udbud med forhandling med forudgående offentliggørelse'. 

I klagen gjorde Lekolar gældende, at udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse slet ikke finder anvendelse udover ved offentlige og begrænsede udbud ud fra en streng ordlydsfortolkning af bestemmelsens forarbejder. 

I kendelsen tager klagenævnet ikke direkte stilling til dette, men det er vores opfattelse, at klagenævnet reelt tilkendegiver, at der ikke kan skiftes fra udbud med forhandling med forudgående bekendtgørelse til udbud med forhandling uden forudgående bekendtgørelse – simpelthen fordi det ikke giver mening. 

Klagenævnet tager ikke stilling til alternativet, men det er i hvert fald klart, at FUS i stedet i denne situation kunne have aflyst udbuddet og genudbudt kontrakten. FUS gør i sagen gældende, at en sådan fremgangsmåde ville være uproportional, og at den ville medføre uhensigtsmæssige ressourcemæssige og økonomiske omkostninger. 

Det er klart, at det er uhensigtsmæssigt – eller, sagt på godt jysk, træls – for en ordregiver at skulle genudbyde kontrakten. En alternativ mulighed kunne derfor være, at FUS kunne have tilbagekaldt tildelingsbeslutningen og genoptaget evalueringen efter udbudslovens § 170. Dette ville dog forudsætte, at de ukonditionsmæssige tilbud havde en karakter, som det ville være muligt at berigtige i overensstemmelse med udbudslovens § 159, stk. 5, og som ikke reelt medførte en genåbning af forhandlingen.     

Uden virkning

FUS endte med at tildele kontrakten til tilbudsgiveren Uniqa uden at afholde en standstill-periode. 

Da der, ifølge klagenævnet, var tale om et udbud med forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse – fordi FUS altså ikke kunne skifte til udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse – var det en grov fejl, at FUS ikke havde afholdt en standstill-periode inden tildelingen.

Klagenævnet erklærede på den baggrund kontrakten for uden virkning for fremtiden og pålagde FUS en økonomisk sanktion på 50.000 kr.

Ud fra klagenævnets udtalelse er det isoleret set helt afgørende for valget af sanktionen 'uden virkning', at der ikke blev afholdt en standstill-periode.