Hvad er en earn-out, og hvilke juridiske udfordringer er der forbundet med det?

Købesummen for en virksomhed (target) er et centralt element i forhandlingerne mellem køber og sælger i enhver virksomhedshandel. Et middel til at få køber og sælger til at mødes om købesummen – særligt i mere usikre tider – kan være at lade den endelige købesum være afhængig af targets fremtidige performance; en såkaldt "earn-out".

Hvad er en earn-out?

En reguleringsmekanisme, hvorefter sælger kan opnå et (fast eller variabelt) tillægsvederlag, såfremt et nærmere defineret mål opnås i en nærmere defineret periode efter transaktionens gennemførelse.

Earn-out'ens indhold, earn-out-perioden, "catch-up" og minimum/maksimum

Vi ser oftest, at earn-out'en baseres på selskabets fremtidige indtjeningsevne (eksempelvis EBIT, EBITDA eller EBITDALCE). Men der er frie rammer for at vælge ethvert andet nøgletal, eller hvad der måtte passe ind i den givne sammenhæng. Eksempelvis kan man forestille sig en køber, der (også) lægger vægt på en diversificering af targets omsætning til et større antal kunder frem for blot targets fremtidige indtjeningsevne.

Perioden (eller perioderne), som skal berettige sælger til en earn-out ("earn-out-perioden"), kan tilsvarende fastlægges på forskellig vis. Normalvis aftaler køber og sælger en earn-out-periode på tre til fem år, men også kortere perioder bliver anvendt. På helt kort sigt vil en earn-out typisk tage form af en udskudt købesum ("deferred purchase price"), hvorefter køber tilbageholder en del af købesummen, som først bliver frigivet til sælger, hvis target opnår et nærmere aftalt resultat inden for eksempelvis indeværende regnskabsår.

Med earn-out'ens indhold og periode(r) på plads, skal køber og sælger blandt andet aftale:

1. om der skal foretages beregning(er) og betaling(er) af earn-out for den samlede earn-out-periode eller for hver delperiode (typisk på årsbasis)
2. om beregningen skal foretages som et gennemsnit for hele perioden
3. om sælger skal være berettiget til en efterbetaling af earn-out, såfremt earn-out ikke opnås i én eller flere enkelte perioder (eksempelvis de første to år), men opnås set over hele perioden (eksempelvis fordi target har et stærkt "år 3" – en såkaldt "catch-up")
4. om der skal være et minimum og et maksimum for earn-out.

For sælger er det særligt vigtigt at få vurderet, om earn-out'en (som den nu er struktureret) skattemæssigt skal kvalificeres som en såkaldt "løbende ydelse" efter ligningslovens § 12 B. Det indebærer, at sælger beskattes fuldt ud i afståelsesåret (hvis sælger er et selskab, der afstår aktier i sit datterselskab, er dette skattefrit), mens earn-out-betalingerne bliver beskattet i det omfang, den akkumulerede værdi af de faktisk modtagne earn-out-betalinger overstiger den kapitaliserede værdi af earn-out'en. Sælger har dermed en væsentlig interesse i fastsættelsen af den kapitaliserede værdi af earn-out'en, fordi enhver betaling derudover skal beskattes hos sælger.

Principper, normalisering og acceleration

Ovennævnte er en god start, men er ikke tilstrækkelig til sikring af en "god" earn-out, der minimerer risikoen for fremtidige uenigheder.

Sælger har en naturlig interesse i at bevare indsigt i, og i bedste fald medindflydelse på, targets drift i earn-out-perioden med henblik på at kunne "beskytte" sin earn-out. Omvendt har køber - der jo nu ejer virksomheden - en naturlig interesse i at drive target efter købers egne ønsker og uafhængigt af sælger.

Enhver earn-out bør forholde sig til, hvilke principper target skal drives efter i earn-out-perioden. Vi ser ofte, at parterne aftaler, at target skal drives efter de hidtil anvendte principper (eksempelvis "ordinary course of business"). Det vil i den forbindelse være hensigtsmæssigt at få præciseret, hvad sådanne principper indebærer. Det kan eksempelvis være ved at kunne henvise til en business plan eller et budget, der dækker earn-out-perioden, og ikke mindst at få aftalt konsekvensen, såfremt target ikke bliver drevet efter de nævnte principper til skade for sælgers earn-out, hvilket oftest vil være en "normalisering".

Uden sådan en regulering, kan fremtidige diskussioner få frit spil, hvor target både bliver videreført på "stand alone basis" og bliver integreret i købers koncern. For at reducere grobunden for sådanne diskussioner vil det være hensigtsmæssigt at aftale specifikke justeringer/normaliseringer (for eksempel for koncerninterne omkostninger, der bliver pålagt target, men som ellers ikke ville have belastet target på "stand alone basis").

Earn-out-bestemmelserne bør desuden forholde sig til, om nærmere definerede fremtidige begivenheder (for eksempel et videresalg eller en fusion af target), der indtræder inden earn-out-periodens udløb, skal have acceleration som konsekvens. En acceleration er når earn-out-betalingen bliver opgjort og forfalder til betaling, straks begivenheden indtræder. Oftest vil sådanne begivenheder indskrænke sig til begivenheder inden for købers kontrol, ligesom det bliver en opgave at definere, hvorledes earn-out'en på balanceret vis kapitaliseres på et tidspunkt i earn-out-perioden, som er tidligere end forudsat af parterne.

Beregning af earn-out og løsning af uenighed

Earn-out-bestemmelserne bør selvfølgelig indeholde en proces for beregning af earn-out'en. Typisk vil køber have til opgave at levere en beregning af earn-out-betalingen, eventuelt med hjælp fra købers eller targets revisor, hvorefter sælger, eventuelt med hjælp fra sælgers rådgivere, får en tidsbegrænset adgang til at gennemgå og erklære eventuel uenighed i købers beregning.

For løsning af uenighed om beregning af earn-out bør en hurtig og enkel proces overvejes. Eksempelvis ved eskalation hos hver af parterne (til et højere niveau) og – såfremt dette ikke bidrager til en løsning - i sidste ende ved involvering af en uafhængig ekspert (typisk en statsautoriseret revisor udpeget af den relevante brancheorganisation). Indeholder earn-out-bestemmelserne ikke en sådan konfliktløsningsmekanisme, falder parterne tilbage på overdragelsesaftalens regulering heraf, hvilket typisk vil føre til voldgift som ikke er hensigtsmæssigt til løsning af uenighed om beregning af earn-out.

Købers betaling af earn-out og sikkerhed herfor

Sælger har i sagens natur en interesse i at "beskytte" sin earn-out og sikre, at køber rent faktisk kan betale earn-out'en, når den tid kommer. I modsætning til den oprindelige købesum, som køber betaler på closing mod sælgers levering af aktier i target, har sælger ikke ved earn-out-periodens udløb et aktiv at "holde tilbage" som sikkerhed for købers betaling af earn-out'en.

Sælger bør derfor nøje overveje, om  sælger kan kræve sikkerhed for købers betaling af earn-out'en, og i givet fald hvilken type af sikkerhed. Det er særligt aktuelt, når køberselskabet er et holdingselskab, hvis eneste aktivitet er at eje aktier i target, mens køberselskabets moderselskab råder over køberkoncernens værdier. Sikkerheden for sælger kan da eksempelvis opnås ved en indeståelse fra købers moderselskab eller en egentlig bankgaranti – i begge tilfælde typisk beløbs- og tidsbegrænset.