Udelukkelse af en positivt ladet tilbudsgiver

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. marts 2023, EV Infra Denmark ApS mod Køge Kommune.

Kort om sagen

Sagen vedrører et offentligt udbud om etablering og drift af ladestandere til el-biler i Køge Kommune, der blev udbudt efter koncessionsdirektivet i slutningen af 2022. Kontrakten var opdelt i seks delaftaler, der vedrørte hvert sit geografiske område i kommunen.

Køge Kommune havde bl.a. stillet som minimumskrav til opfyldelse af tilbudsgiverens økonomiske og finansielle formåen, at tilbudsgiverne skulle oplyse deres egenkapital for de tre seneste regnskabsår, og at denne skulle være positiv. Det fremgik dog også af udbudsmaterialet, at nystartede virksomheder, som ikke kunne opfylde dette krav, alligevel kunne deltage i udbuddet. De skulle i så fald godtgøre deres økonomiske og finansielle formåen på anden måde. Hvorvidt eventuelle nystartede virksomheder havde godtgjort dette i tilstrækkelig grad beroede på en konkret vurdering fra Køge Kommune.

EV Infra Denmark ApS ("EV"), som indgav tilbud på koncessionskontrakten, var stiftet året forinden i EON-koncernen og dermed ikke i stand til at fremlægge årsregnskaber for tre regnskabsår. EV dokumenterede dog en positiv selskabskapital og havde ikke haft en negativ drift, hvorfor egenkapitalen følgelig måtte være positiv. EV henviste desuden til, at det tyske moderselskab ville dække alle eventuelle tab, som ordregiver måtte blive påført i kontrakten.

Køge Kommune valgte alligevel at udelukke EV som ukonditionsmæssig under henvisning til, at EV ikke - i tilstrækkelig grad - havde godtgjort sin økonomiske formåen, men uden at komme med en nærmere begrundelse. Og egentlig også uden at der var nogen særlige kriterier knyttet til det skøn, som kommunen havde angivet at ville udøve sin konkrete vurdering efter. EV valgte herefter i standstill-perioden at indgive klage over afvisningen. EV gjorde primært gældende, at dokumentationskravet for nystartede virksomheder var uigennemsigtigt, og at der som følge heraf kunne ske en vilkårlig forskelsbehandling af sådanne virksomheder. Endvidere gjorde EV gældende, at Køge Kommune havde udelukket EV uden reelt at verificere, om EV levede op til egnethedskravet.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet lagde vægt på, at det eneste krav til den økonomiske og finansielle formåen var, at tilbudsgiverens egenkapital skulle være positiv i de seneste tre regnskabsår, og at udbudsmaterialet udtrykkeligt tillod, at nystartede virksomheder kunne deltage.

På den baggrund fandt Klagenævnet, at EV's dokumentation, hvoraf det fremgik, at EV ikke havde haft negativ drift siden stiftelsen, samt moderselskabets anførte garantiforpligtigelse, var tilstrækkelig til i hvert fald at skabe en formodning for, at EV opfyldte det økonomiske egnethedskrav. Da Køge Kommune hverken i udbudsmaterialet, udbudsprocessen eller under klagesagen havde redegjort nærmere for formålet bag egnethedskravet eller begrundelsen for at udelukke EV, fandt Klagenævnet på det foreliggende grundlag, at afvisningen var uberettiget.

Klagenævnet fandt imidlertid ikke, at betingelserne om uopsættelighed og interesseafvejning var opfyldt, allerede fordi EV ikke havde forholdt sig til disse betingelser under klagesagen. Klagen kunne derfor ikke tillægges opsættende virkning. Køge Kommune har dog efterfølgende annulleret tildelingsbeslutningen og genoptaget evalueringsprocessen med EV blandt aktørerne.

Vores bemærkninger

Kendelsen er en god påmindelse til ordregivere om, at egnethedskrav - herunder hvordan disse skal dokumenteres - skal udformes sådan, at de er klare, gennemsigtige og meningsfulde for tilbudsgiverne. På denne måde undgår man ikke blot klagesager, men skaber også en bedre udbudsproces, som i sidste ende kan føre til modtagelse af bedre tilbud. Herudover er det en påmindelse om, at ens udbudsmateriales udformning kan blive sat på spidsen, når nystartede virksomheder - eller SMV'er - deltager, og at man derfor som ordregiver nogle gange måske skal 'stress-teste' sit materiale. I mange tilfælde er nystartede virksomheder aktive i et udbud - og en del gange er det ikke 'rigtigt nystartede' virksomheder, men måske bare koncernmæssige "indretninger" eller omstruktureringer.

Køge Kommunes begrundelse - eller mangel på samme - for at udelukke EV, er desuden et godt eksempel på, hvordan man nok ikke skal lave sin begrundelse. Allerede fordi der i den konkrete sag slet ikke var nogen begrundelse. En forkert eller manglende begrundelse vedrører fejl efter tildelingsbeslutningen og kan derfor ikke i sig selv føre til, at et udbud bliver annulleret; men som det ses i denne sag, kan det få bevismæssig betydning, da Klagenævnet lagde vægt på, at Køge Kommune ikke nærmere havde begrundet afvisningen. Derudover er meddelelsen til tilbudsgiverne i alle tilfælde ordregivers mulighed for at begrunde, hvorfor en tilbudsgiver er blevet afvist eller forbigået. En god begrundelse giver således tilbudsgiveren mulighed for på et mere oplyst grundlag at tage stilling til – og eventuelt acceptere – beslutningen, hvorved en klagesag måske kan afværges. Og så giver en begrundelse jo også anledning til en intern evaluering på tilbudsgiversiden, idet en begrundelse jo også er en feedback på det tilbudsudarbejdelsesarbejde, der ligger på tilbudsgiversiden.

Slutteligt er kendelsen interessant, fordi den illustrerer, at man som klager skal huske at argumentere overbevisende for, at alle tre betingelser – fumus, uopsættelighed og interesseafvejning – er opfyldt, hvis man ønsker, at klagen skal tillægges opsættende virkning. I modsat fald vil Klagenævnet ikke anse de øvrige betingelser for at være opfyldt.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. marts 2023.