Offentlighed og konkurrenceudsættelse af undtagne kontrakter?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 26. september 2022: Borch Teknik A/S mod DR

Kort om sagen

DR ønskede at indgå en aftale om administration af DR's sendenet for DTT, FM, AM og DAB til udsendelse af tv og radio. Der var tale om en fornyelse af en kontrakt, som var blevet udbudt i 2012 for en 10-årig periode. Den nye kontrakt skulle løbe i syv år med driftsstart den 1. april 2023 og havde en samlet værdi af 31,5 mio. euro.

DR indrykkede i den forbindelse en profylaksebekendtgørelse, hvoraf det fremgik, at DR anså kontrakten for at være omfattet af udbudslovens § 19. Efter denne bestemmelse gælder udbudsloven ikke for offentlige kontrakter, som "hovedsageligt har til formål at sætte ordregiveren i stand til at stille et offentligt kommunikationsnet til rådighed, drive et sådant net eller levere elektroniske kommunikationstjenester til offentligheden".

DR tildelte efterfølgende administrationskontrakten direkte til den eksisterende leverandør, Cibicom A/S.

Borch Teknik, som havde været prækvalificeret ved udbuddet i 2012, indgav en klage over tildelingen til Klagenævnet for Udbud. Borch Teknik påstod blandt andet, at DR ikke kunne påberåbe sig udbudslovens § 19, da DR ikke kunne anses for at stille et offentligt kommunikationsnet til rådighed eller drive et sådant net.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet konkluderede efter en længere (og meget teknisk) analyse af begreberne "elektroniske kommunikationstjenester" og "offentligt elektronisk kommunikationsnet", at betingelserne i § 19, 3. led (om levering af elektroniske kommunikationstjenester til offentligheden) var opfyldt.

Klagenævnet konstaterede herefter, at "fordi betingelserne i udbudslovens § 19, 3. led, er opfyldt, har DR været berettiget til at tildele kontrakten ved en direkte tildeling."

Vores bemærkninger

Klagenævnets omfattende analyse af undtagelsesbestemmelsens anvendelsesområde kan være relevant for interessenter inden for specialområdet for de offentlige kommunikationstjenester og -net, som udbudslovens § 19 vedrører.

Herudover er et andet forhold, som Klagenævnet for Udbud (og parterne) slet ikke adresserer i kendelsen, imidlertid af mere generel udbudsretlig relevans. EU-Domstolen har flere gange slået fast, at der for visse offentlige kontrakter med klar grænseoverskridende interesse gælder en forpligtelse til at skabe en vis offentlighed og/eller en form for konkurrenceudsættelse, og at denne forpligtelse følger direkte af Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde og ligebehandlingsprincippet. Men gælder denne forpligtelse også for kontrakter, som er eksplicit undtaget udbudspligt?

EU-Domstolen har indtil videre (kun) fastslået, at der gælder en sådan forpligtelse for visse aftaletyper, som falder uden for udbudsdirektivernes anvendelsesområde. Det gælder blandt andet aftaler med en værdi under udbudsdirektivernes tærskelværdier og tidligere også koncessionsaftaler (som nu er reguleret i et selvstændigt direktiv) samt B-tjenesteydelser (som ikke længere findes som kategori).

Spørgsmålet, som klagenævnets kendelse i DR-sagen af 26. september 2022 giver anledning til at overveje, er, hvad der gælder for aftaler, som i øvrigt kunne have været omfattet af direktiverne, men som er eksplicit undtaget herfra, eksempelvis i medfør af udbudslovens § 19.

Klagenævnet behandlede slet ikke problemstillingen i sin kendelse, hvilket – med respekt for det forhandlingsprincip, som efterhånden er veletableret i klagesager ved nævnet – efter vores opfattelse kunne tale for, at den traktatbaserede forpligtelse ikke gælder for eksplicit undtagne kontrakter. Retstillingen kan således være forskellig fra kontrakter som ikke er omfattet, og kontrakter, som er undtaget.

Vi bemærker dog, at det – så vidt ses – ikke er gjort gældende af klager, at en sådan forpligtelse skulle gælde. Det kan være baggrunden for, at klagenævnet − som altså (i dag) er omfattet af forhandlingsmaksimen − ikke tog stilling til spørgsmålet.

Vi bemærker også, at den traktatbaserede forpligtelse alene gælder for aftaler med en klar, grænseoverskridende interesse, og at sagen også (måske) kunne have været afgjort på dette spørgsmål. Dette spørgsmål tog klagenævnet heller ikke stilling til (og det var heller ikke gjort gældende af klager).

Det er derfor måske ikke helt klart, hvor stor vægt kendelsen kan tillægges i en analyse af den nævnte problemstilling, men den sætter dog fokus på spørgsmålets aktualitet. Ægte udbudsnørder – som os i Kromann Reumerts udbudsgruppe – kan i øvrigt læse meget mere om dette emne i vores bidrag til hyldestskriftet til Steen Treumer, hvor vi foretager en mere dybdegående analyse af emnet.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. september 2022.