Konkurrence på kontraktvilkår?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. december 2022, Electrotecnica Arteche Hermanos S.L. mod Energinet Eltransmission A/S og Energinet m.fl.

Kort om sagen 

Energinet Eltransmission A/S udbød en rammeaftale om instrumenttransformatorer som et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. To tilbudsgivere, herunder Electrotecnica Arteche Hermanos S.L. ("Arteche"), afgav tilbud.

Tildelingskriteriet i udbuddet var bedste forhold mellem pris og kvalitet med underkriterierne "Price" (vægt 70 %), "Recycling" (vægt 10 %), "Delivery time" (vægt 10 %) og "Contract terms" (vægt 10 %). Tilbuddene blev bedømt for hvert underkriterium på en skala fra 1-10. 

I forhold til "Contact terms" havde tilbudsgiverne mulighed for at byde ind med alternative kontraktvilkår. Det fremgik af udbudsmaterialet, at en fuldstændig accept af Energinets kontraktvilkår ville resultere i en score på 10, hvorimod eventuelle forslag til afvigelser fra kontraktvilkårene kunne medføre en reduktion i scoren for "Contract terms" afhængig af afvigelsens indhold, klarhed og konsekvens. Specielt afvigelser, der havde til formål at begrænse ansvaret og flytte den økonomiske risiko til tilbudsgiverens fordel, ville trække ned. Det var et krav, at tilbudsgiverne opnåede en score på mindst 4 for underkriteriet "Contract terms" – i modsat fald ville tilbuddet ikke blive taget i betragtning.

Arteche havde afgivet et tilbud med en række afvigelser, som vedrørte den økonomiske risikofordeling mellem parterne. Ifølge Energinet var rækkevidden af én af disse afvigelser så uklar, at Energinet så sig nødsaget til at evaluere afvigelsen ud fra en "worst-case scenario"-fortolkning. Tilbuddet blev bedømt til en score på 2 for underkriteriet "Contract terms", og indgik derfor slet ikke i den samlede evaluering. Energinet tildelte herefter kontrakten til den anden tilbudsgiver.

Arteche indgav klage til Klagenævnet for Udbud inden for stand-still-perioden. Klagen vedrørte to hovedspørgsmål. 

For det første klagede Arteche over, at der ikke var overensstemmelse mellem den enhed, som var angivet som ordregiver ("Energinet Eltransmission A/S"), og den enhed, som underskrev tildelingsbeslutningen ("Energinet Procurement"). Endvidere var en tredje enhed ("Energinet Forretningsservice A/S") angivet som part i udkastet til rammeaftalen og i et enkelt underbilag. 

For det andet klagede Arteche over evalueringen af underkriteriet "Contract terms", som Arteche anså for at være åbenbart urigtig.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet tog først stilling til spørgsmålet om, hvem der var ordregiver under udbuddet. Selvom Energinet Forretningsservice A/S fejlagtigt var anført som part flere steder i udbudsmaterialet, fandt Klagenævnet, at der ikke havde været berettiget tvivl om, at Energinet Eltransmission var ordregiver. I øvrigt fandt Klagenævnet ikke, at det kunne antages at have haft betydning for tilbudsgivernes interesse i at deltage i udbuddet, at en anden juridisk enhed havde været angivet som part i rammeaftalen eller havde truffet tildelingsbeslutningen. 

Dernæst fandt Klagenævnet heller ikke, at Energinet åbenbart havde overskredet den vide grænse for sit evalueringsskøn eller i øvrigt havde handlet usagligt ved at tildele Arteche 2 point for underkriteriet "Contract terms". Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at Arteches forslag til afvigelser fra kontraktvilkårene enten var uklare eller utvivlsomt begrænsede ansvaret og/eller flyttede den økonomiske risiko til fordel for Arteche. Klagenævnet fandt, at Energinet havde været berettiget til at evaluere Arteches afvigelser fra kontraktvilkårene ud fra "worst-case scenario", hvor der var tvivl om rækkevidden af Arteches afvigelser. 

Klagenævnet fandt derfor ikke, at der var udsigt til, at Arteche ville få medhold i sine påstande. Artache har efterfølgende trukket klagen tilbage, og derfor er delkendelsen blevet til den endelige kendelse.

Vores bemærkninger 

I kendelsen kan man se, at Klagenævnet anlægger en pragmatisk tilgang til spørgsmålet om uoverensstemmelser i udbudsmaterialet om rette ordregiverenhed - når bare den rette sammenhæng kan udledes. Som ordregiver bør man naturligvis overveje nøje hvilket selskab, der skal angives som den ordregivende enhed, og hvorvidt andre koncernselskaber skal kunne benytte kontrakten. Men kendelsen viser, at enkelte uoverensstemmelser eller (åbenbare) fejl i udbudsmaterialet ikke i sig selv vil være i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. 

Hertil viser kendelsen endnu en gang, at ordregiver har vide rammer for udøvelsen af sit skøn ved evalueringen af tilbud, og at tilbudsgiver bærer risikoen for uklarheder og mangler i tilbudsmaterialet. 

Selvom der ikke var nedlagt en påstand om selve den anvendte evalueringsmodel - hverken i forhold til brugen af Kommissionsmodellen eller konkurrenceudsættelsen af de samlede kontraktvilkår - er det værd at bemærke, at Klagenævnet heldigvis ikke synes afvisende over for en (i visse sektorer ofte anvendt) evalueringsmodel, hvor der konkurreres og evalueres på kontraktvilkår. Særligt i sektorer, hvor i) leverandørsiden er præget af få aktører, ii) kontraktgrundlaget typisk indebærer stærkt indarbejdede standarder, eller iii) et leverandørselskab måske i sidste ende skal have sit tilbud godkendt i et udenlandsk moderselskab, kan det være svært for en dansk ordregiver at fastlægge - og få gennemført - egne kontraktvilkår fuldt ud. Her kan en konkurrenceudsættelse af kontraktvilkårene være en stor hjælp til at sikre konditionsmæssige tilbud.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. december 2022.