Klagenævnet for udbud trykprøver den (absolut?) nedre grænse for beskrivelsen af underkriterier i udbudsmaterialet

Hvor præcist skal underkriteriet "Kvalitet" defineres, og i hvilke tilfælde må ordregiver afrunde tildelte point i henhold til underkriteriet "Pris"? Begge disse spørgsmål har Klagenævnet for Udbud behandlet i en ny kendelse om et udbud om kompressionsprodukter til ben, hænder og arme.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. november 2022, Sahva A/S mod Fællesudbud Sjælland v/Solrød Kommune

Kort om sagen

På vegne af Fællesudbud Sjælland udbød Solrød Kommune som offentligt udbud efter udbudsloven en rammeaftale om levering af kompressionsprodukter til ben, hænder og arme med mulighed for tilkøb af opmåling og hjælpemidler.

Tildelingskriteriet var ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” med underkriterierne ”Pris” (50 %), ”Kvalitet” (25 %) og ”Service” (25 %). Det fremgik alene af udbudsmaterialet, at underkriteriet ”Kvalitet” skulle ”vurderes på baggrund af fremsendte vareprøver" – men derudover var evalueringen af "Kvalitet" ikke nærmere beskrevet. Derimod skulle "Pris" vurderes således, at den laveste pris ville give maksimumkarakteren 10 point, og de øvrige priser ville få tildelt point efter en gearet pointmodel (lineær interpolation).

Efter endt udbudsprocedure tildelte Solrød Kommune rammeaftalen til ReaMed A/S. En forbigået tilbudsgiver, Sahva A/S, indgav klage til Klagenævnet for Udbud og nedlagde bl.a. påstand om, at Solrød Kommune ikke i fornødent omfang havde beskrevet, hvad der skulle tillægges betydning ved tilbudsevalueringen af underkriteriet "Kvalitet". Derudover anfægtede Sahva lovligheden af, at Solrød Kommune havde foretaget afrunding af de tildelte point i henhold til underkriteriet ”Pris”.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Angående påstanden om underkriteriet "Kvalitet" henviste Klagenævnet for Udbud først og fremmest til, at kompressionsstrømper mv. er et "relativt ukompliceret produkt", og at det derfor ved den blotte angivelse af underkriteriet "Kvalitet" måtte have stået klart for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, at vurderingen af vareprøverne ville ske på baggrund af de indsendte vareprøvers fysiske egenskaber. Klagenævnet fandt videre, at de parametre, som Solrød Kommune havde anvendt – herunder "stiffness", "behagelighed mod huden" og "holdbarhed" – lå inden for forståelsen af begrebet ”Kvalitet” i den givne sammenhæng.

Derudover henviste Klagenævnet til, at der i andre udbud af kompressionsmidler blev evalueret på baggrund af lignende parametre, og at kommunen i øvrigt ikke havde konstateret nogen målbar forskel imellem de tilbudte produkter. Samlet fandt Klagenævnet derfor ikke, at Solrød Kommune (som påstået af Sahva) havde haft et ubetinget frit valg ved evalueringen af tilbuddene på underkriteriet "Kvalitet".

Angående påstanden om underkriteriet "Pris" fandt Klagenævnet, at det ikke fremgik af den oplyste evalueringsmodel, at der ville blive foretaget en afrunding, og at Solrød Kommune dermed ved i evalueringen at have afgivet point i hele tal efter afrunding havde anvendt en evalueringsmodel, der ikke som fastsat var udtryk for en lineær interpolation som beskrevet i evalueringsmodellen. Klagenævnet fandt derfor, at der var udsigt til, at denne påstand ville blive taget til følge.

Klagenævnet angav, at det var uden betydning for påstanden angående underkriteriet "Pris", at afrundingen ikke havde påvirket tildelingsbeslutningen. Dette forhold fik dog alligevel den betydning, at Klagenævnet samlet set ikke fandt, at der var udsigt til, at påstanden om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge.

Klagen indeholdt også en række andre påstande om et frafaldet mindstekrav, evaluering af underkriteriet "Service" og mangler ved begrundelsen for tildelingsbeslutningen. Klagenævnet for Udbud afviste også disse forhold. Samlet fandt Klagenævnet ikke grundlag for at tillægge klagen opsættende virkning. Sahva har efterfølgende trukket klagen tilbage, og derfor er delkendelsen blevet til den endelige kendelse.

Vores bemærkninger

Det følger af udbudslovens forarbejder og Klagenævnets faste praksis, at ordregivere ikke er forpligtede til at udarbejde en i alle henseender udtømmende beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved evalueringen af kvalitative under- og eventuelle delkriterier. Dette sås f.eks. også i Klagenævnets nylige kendelse (dog efter forsyningsvirksomhedsdirektivet) i sagen mellem Heli Service International og Ørsted Wind Power, som du kan læse om her.

Med Sahva-kendelsen går Klagenævnet går dog ét skridt videre og fastslår, at ordregiver ved ukomplicerede produkter under visse omstændigheder endda kan slippe af sted med at undlade at definere begrebet "Kvalitet" i det hele taget. Generelt er det dog vores klare anbefaling, at man som ordregiver først og fremmest forholder sig grundigt til, hvad man selv lægger i "Kvalitet", og at man også beskriver de forhold, som tillægges vægt ved evalueringen. Det giver helt klart langt mere målrettede tilbud og dermed også bedre løsninger eller opfyldelse af det bagvedliggende behov. Naturligvis skal de kvalitative kriterier (og beskrivelsen heraf i udbudsbetingelserne) også kunne rumme, at markedet tilbyder noget bedre og klogere, end man som ordregiver havde tænkt.

Derudover har Klagenævnet nu slået helt fast, at der ikke må ske afrunding til hele tal ved tildeling af point for "Pris", hvis dette ikke også fremgår af beskrivelsen i udbudsmaterialet. Dette følger også af bl.a. Klagenævnets kendelse af 8. januar 2019, Finmann mod By & Havn. Som udgangspunkt vil "lineær interpolation" derfor altid skulle omregnes til point med decimaler. Der kan dog ikke antages at være noget til hinder for, at ordregiver fraviger dette, så længe det netop blot angives i udbudsmaterialet – og så længe man så er bevidst om, at der måske konkret (og efterfølgende) vil kunne sættes spørgsmålstegn ved, om de oplyste vægtninger reelt slår igennem.

Anderledes gælder det ved tildeling af point for kvalitative underkriterier, som fastslået i bl.a. Klagenævnets kendelse af 25. august 2022, Hørkram Foodservice A/S mod Region Syddanmark. Hvis ordregiver har oplyst, at der anvendes en skala bestående af heltal til den kvalitative evaluering, må der her ikke gives point med decimaler eller point mellem skalatrinnene.

For helt at undgå tvivl anbefaler vi klart, at man som ordregiver under alle omstændigheder angiver i udbudsmaterialet, hvorvidt der sker afrunding eller anvendes decimaler (og i givet fald hvor mange).

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. november 2022

Læs også vores nyhed udgivet den 7. december 2022 om Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. november 2022, Heli Service International GmbH mod Ørsted Wind Power A/S: